Mancata sottoscrizione (anche digitale) dell'offerta: è sanabile?
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T.A.R. Trentino Alto Adige - Bolzano - Sentenza 30 ottobre 2017 , n. 301
Integrare -con soccorso istruttorio -l'offerta presentata senza firma digitale equivale ad ingiustificata remissione in termini ed arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte. Il difetto non è sanabile in quanto irregolarità essenziale, relativa ad un elemento costitutivo dell'offerta. Non serve una disposizione specifica del bando.
Integrare -con soccorso istruttorio -l'offerta presentata senza firma digitale equivale ad ingiustificata remissione in termini ed arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte. Il difetto non è sanabile in quanto irregolarità essenziale, relativa ad un elemento costitutivo dell'offerta. Non serve una disposizione specifica del bando.
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N. 301/2017 Reg. Prov. Coll.N. 206 Reg. Ric.ANNO 2017REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANOIl Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma di Bolzanoha pronunciato la presenteSENTENZAex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 206 del 2017, proposto da:F. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Ascioni, con domicilio eletto presso lo studio del predetto legale in Lana, via Merano, 5;controI. Südtirol Alto Adige, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stephan Beikircher, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Walter Menghin, domiciliata presso la sede dell'Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago 1;nei confronti diG. S.p.A. non costituito in giudizio;per l'annullamento- della determina comunicata alla ricorrente via PEC in data 21 agosto 2017, con la quale I. Suedtirol - Alto Adige ha aggiudicato a G. SpA la procedura aperta, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di spedizione di materiale fieristico in Austria e Germania (doc. n. 01-02);- di tutti i verbali di gara del 24.07.2017, del 04.08.2017 e del 17.08.2017, con i quali, fra l'altro, veniva prima accertata "la necessità di concedere soccorso istruttorio alla ditta G. stante la mancata apposizione di firma digitale sui seguenti documenti: Allegato A - dati anagrafici, Versamento AVCP e, successivamente, veniva accertata la necessità di concedere analogo soccorso anche relativamente alla mancata sottoscrizione digitale dell'Allegato C - Offerta economica - e si attestava la regolarità dei documenti pervenuti a seguito di detto soccorso istruttorio (docc. n. 3, 4 e 5);- del provvedimento di ammissione alla gara di G. di cui al verbale di gara del 04.08.2017;- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, nonché,- per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna di I. Südtirol-Alto Adige al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente.Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di I. Südtirol Alto Adige;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 il dott. Sarre Pirrone e uditi per le parti i difensori avv. S. Ghizzi in sostituzione dell'avv S. Ascioni per la soc. ricorrente, avv. P. Pignatta per I. Südtirol Alto Adige;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO E DIRITTO1. L'esame della documentazione versata in atti evidenzia le seguenti circostanze di fatto e diritto rilevanti ai fini del decidere.2. La I. Sudtirol (azienda speciale di promozione economica partecipata dalla Provincia autonoma e dalla Camera di Commercio di Bolzano) ha indetto una procedura aperta da svolgersi mediante "gara telematica" sul portale internet ...omissis..., istituito dalla Provincia autonoma di Bolzano ai fini della gestione elettronica dei contratti pubblici (c.d. eProcurement).3. L'appalto, avente ad oggetto la spedizione di materiale fieristico verso l'Austria e la Germania per il periodo dal 01.09.2017 al 30.06.2019, doveva essere aggiudicato secondo il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, lett. b. del D.Lgs. n. 50/2016, con base d'asta pari a euro 207.800,00 al netto di IVA.4. Agli offerenti era fatto carico - secondo espressa previsione del disciplinare di gara - di inviare la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara esclusivamente in via telematica, "con firma digitale del titolare/legale rappresentante/procuratore del concorrente, o, nei casi ove ciò non sia possibile, mediante scansione dell'originale cartaceo sottoscritto con firma autografa e scansione di un documento d'identificazione in corso di validità del sottoscrittore" (punto 2.7. del disciplinare di gara).5. La documentazione suddetta constava, tra l'altro, di due moduli generati dal sistema da compilare e firmare digitalmente: l'"Allegato A" relativo ai dati anagrafici dell'offerente e l'"Allegato C" contenente il prezzo offerto espresso in termini di ribasso percentuale rispetto alla base d'asta.6. L'offerta economica era integrata dall'"Allegato C1" di specificazione dei prezzi unitari espressi in Euro/km e distinti secondo le diverse percorrenze chilometriche (v. all. 11 di I.).7. I prezzi (medi unitari) indicati negli allegati "C" e "C1" dovevano corrispondere prevalendo, in caso di divergenze, quello indicato nell'allegato "C" (punto 2.7.2).8. Alla seduta pubblica del 24.07.2017 il seggio di gara procedeva alla verifica della documentazione amministrativa presentata dagli offerenti ed all'apertura telematica della relativa busta (doc. 4 della ricorrente). La seduta veniva peraltro sospesa "accertata la necessità di concedere soccorso istruttorio alla ditta G. stante la mancata apposizione di firma digitale sul documento"Allegato A" (dati anagrafici e versamento AVPC).9. Alla riunione successiva del 04.08.2017 l'autorità di gara, verificata la regolarità della documentazione pervenuta in esito al soccorso istruttorio, procedeva all'apertura telematica delle buste contenenti l'offerta economica, constatando che il prezzo offerto da F. s.p.a. ammontava ad euro 207.000,00, con ribasso del 0,48076%, mentre l'offerta di G. s.p.a. si attestava sull'importo di euro 200.000,00, con ribasso del 3,84615%.10. Non si procedeva, tuttavia, alla determinazione della graduatoria a causa di una ulteriore sospensione della gara, motivata con la "necessità di concedere nuovo soccorso istruttorio alla ditta G. stante la mancata apposizione di firma digitale sui documenti "Allegato C" (offerta economica).11. Il seggio di gara, tornato a riunirsi in data 17.08.2017, accertava la completezza e regolarità dei documenti pervenuti a seguito di concessione del soccorso istruttorio e stilava la relativa graduatoria.12. Sulla base di quest'ultima, il RUP, dott.ssa Bettina Schmid, procedeva, in data 18.07.2017, ad aggiudicare il servizio in oggetto in favore della G. s.p.a. in ragione del ribasso maggiore offerto dalla medesima (doc. 9 di I.).13. Con l'atto introduttivo del presente giudizio, la seconda classificata, F. s.p.a., impugna ora il provvedimento di aggiudicazione adottato in favore della G. s.p.a. in esito al duplice soccorso istruttorio disposto a beneficio della medesima.14. A sostegno del gravame la ricorrente deduce la violazione dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dall'art. 52 del decreto "correttivo" n. 56/2017), nella parte in cui definisce come "irregolarità essenziali" non suscettibili di sanatoria "le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa". Il difetto di firma digitale dei moduli "A e C" costituenti l'offerta telematica viene, infatti, qualificato come irregolarità essenziale che pregiudicherebbe le possibilità di corretta imputazione soggettiva dell'offerta, minando altresì gli effetti obbligatori derivanti dalla medesima.15. Si oppone all'azione proposta dalla F. s.p.a. la stazione appaltante I. Sudtirol-Alto Adige, sostenendo la legittimità del soccorso istruttorio in considerazione del carattere meramente formale - e comunque non essenziale - delle irregolarità in cui è incorsa G..16. La mancanza di sottoscrizione digitale degli allegati "A e C" (non contestata in linea di fatto) non avrebbe impedito di rilevare la provenienza e serietà dell'offerta in questione, alla cui paternità si sarebbe potuto agevolmente risalire sulla base della registrazione effettuata dall'offerente sul portale telematico relativo alla procedura in oggetto, nonché della sottoscrizione digitale degli altri documenti inviati a corredo dell'offerta (allegati A1 e C1).17. Così riassunta, nei suoi termini essenziali, la controversia, si espongono, qui, di seguito i motivi per cui il Collegio ritiene (parzialmente) fondato il ricorso introduttivo del presente giudizio.18. Va preliminarmente richiamato il riconosciuto approdo normativo e giurisprudenziale - acquisito già in epoca antecedente l'avvento dell'amministrazione digitale e delle procedure telematiche di evidenza pubblica - per cui la sottoscrizione di un atto negoziale costituisce elemento essenziale di validità ed imputazione della dichiarazione di volontà finalizzata alla genesi di un rapporto giuridico contrattuale e ciò, anche in assenza di un'espressa comminatoria di esclusione da parte della lex specialis (Cons. St. Sez. V, sent. n. 5547/2008, Cons.St., Sez. IV, sent. n. 1832/2010; C.d.S., Sez. V, sent. n. 528/2011; Cons. St., Sez. V, sent. n. 2317/2012).19. La tesi aveva trovato espressa ricognizione normativa, in tema di appalti, nella previsione di cui all'art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 che comminava l'esclusione dalla gara nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta "per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali", escludendo in radice l'operatività del soccorso istruttorio.20. Il sopravvenuto art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dal decreto legislativo "correttivo" n. 56/17), pur operando una sostanziale dequotazione delle irregolarità escluse dalla possibilità di sanatoria, ha - ad avviso del Collegio - lasciato invariata la portata invalidante del difetto di sottoscrizione dell'offerta. La mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione, come causa paradigmatica di invalidità insanabile dell'offerta, non ha modificato l'essenza di detta "irregolarità" la quale si configura tuttora come "essenziale", in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell'offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione.21. La proposta esegesi trova conforto nella rigorosa posizione assunta dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale la sottoscrizione dell'offerta (sia tecnica che, soprattutto, economica) si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (sentenze Cons. St., Sez. V, nn. 5547 del 2008, 528 del 2011, 3669 del 2012 e 727 del 2013 e, da ultimo, sent. n. 3042/17).22. La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015).23. La sicura provenienza dell'offerta poggia in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento che incorpora tale manifestazione di volontà, poiché con essa l'impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione negoziale volta alla costituzione di un rapporto giuridico.24. Ad avviso del Collegio, quindi, il rimedio disciplinato attualmente dall'art 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 ed il favor partecipationis cui lo stesso si ispira, vanno tuttora declinati con i principi della par condicio, dell'immodificabilità dell'offerta e della perentorietà dei termini di presentazione, posti a garanzia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rapporti giuridici e degli impegni assunti.25. Ammettere o, meglio, limitare il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente agli elementi formali della domanda rende ancora più pregnante e netta la distinzione tra integrazione e mera regolarizzazione documentale in relazione alla predisposizione ed al contenuto delle offerte tecnica ed economica, inibendo in toto il ricorso alla prima di esse (così, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 5186/2017 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sent. n. 345/2017).26. La possibilità di postuma integrazione dell'offerta presentata originariamente priva di firma digitale equivale, in sostanza, ad un'ingiustificata remissione in termini, introducendo un'arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.27. Nella fattispecie in esame, la mancata sottoscrizione dei documenti di gara e, segnatamente dell'allegato "C" contenente l'offerta economica di G., ha indiscutibilmente minato la validità ed attendibilità dell'offerta presentata dall'odierna controinteressata: si tratta infatti, di dichiarazione di volontà avente valore negoziale (e, precisamente di proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.) e non di dichiarazione di scienza riferita a dati o situazioni riferite alla capacità tecnica o economica dell'offerente.28. Le esposte considerazioni inducono a rilevare l'infondatezza del motivo di ricorso che si appunta contro il "primo" soccorso istruttorio (di cui al verbale del 24.07.2017), riferito alla mancata sottoscrizione dell'allegato "A", vale a dire del modulo contenente i dati anagrafici dell'impresa nonché l'attestazione del versamento del contributo ANAC.29. Il modulo suddetto riguarda, infatti, una mera dichiarazione di scienza suscettibile di regolarizzazione, come risulta anche da espressa disposizione del disciplinare di gara secondo cui la mancata produzione dell'allegato "A" non costituisce causa di esclusione dalla gara (2.7.0.ultimo capoverso).30. Non si rinviene, per contro, analogo divieto di esclusione con riferimento all'allegato "C" che contiene l'indicazione dell'offerta economica vera e propria, vale a dire, del corrispettivo offerto proposto, del quale tenere conto in sede di applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.31. Il preminente rilievo attribuito all'allegato "C", inteso come estrinsecazione della volontà negoziale dell'offerente, trova conferma nella disposizione del disciplinare di gara che - come già evidenziato in narrativa - prescrive l'equivalenza dei prezzi unitari indicati nell'allegato "C1" con quello riportati nell'allegato "C", stabilendo che, in caso di divergenza, il secondo prevalga sui primi.32. Dai documenti versati in atti dalla Provincia risulta che il prezzo medio unitario indicato nell'allegato "C1", digitalmente firmato dal rappresentante legale della G., è di euro/km 1,995. Detto valore, tuttavia, non coincide con quello di euro/km 2,00 indicato nell'offerta economica pervenuta priva di firma digitale (v. all. "C").33. La discrepanza si sarebbe dovuta risolvere, ai sensi del punto 2.7.2. del disciplinare, attribuendo prevalenza all'importo indicato nell'allegato "C", il quale, tuttavia risulta invalidato dalla mancata sottoscrizione, il che, per un verso, attribuisce efficacia pervasiva all'irregolarità di tale allegato e, per altro verso, dimostra la centralità di detto documento ai fini della ricostruzione della volontà contrattuale della società offerente.34. Viene quindi smentita la tesi di parte resistente che inverte l'evidenziata interrelazione tra i documenti che compongono l'offerta, valorizzando gli allegati muniti di firma digitale ("C1") ai fini della validazione dell'offerta contenuta nell'allegato privo di firma digitale ("C").35. Il Collegio non ritiene di poter avallare tale approccio ricostruttivo, dovendosi negare la possibilità di risalire, per via deduttiva, alla volontà contrattuale insita in un'offerta economica, mediante il rinvio strumentale alle dichiarazioni, prive di valore negoziale, allegate all'offerta medesima. Appare sintomatico, al riguardo, quell'orientamento della giurisprudenza - riferito a procedura concorsuale "analogica" - che nega la possibilità di risalire all'identità dell'offerente anche quando la proposta priva di sottoscrizione sia contenuta in busta sigillata con i lembi regolarmente controfirmati (Cons. Stato, Sez, V, sent. n. 528/2011).36. In conclusione, il ricorso appare fondato nei sensi innanzi precisati.37. Vanno conseguentemente annullati il provvedimento di aggiudicazione e gli atti presupposti, nella parte in cui hanno consentito il soccorso istruttorio in favore della controinteressata, G. s.p.a., con accoglimento, in virtù dell'annullamento disposto, della domanda di F. s.p.a. diretta al conseguimento dell'aggiudicazione (risarcimento in forma specifica), fatte salve le ulteriori eventuali verifiche eventualmente non ancora espletate dall'amministrazione.38. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.P. Q. M.Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto,a) annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in motivazione;b) dispone l'aggiudicazione della procedura aperta per cui è causa in favore della ricorrente F. s.p.a., previo espletamento delle eventuali verifiche di legge e sempre che non sussistano altri validi motivi ostativi;c) condanna la I. Sudtirol-Alto Adige alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di lite che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre al rimborso del contributo unificato, IVA E CPA, come per legge;d) compensa le spese di lite nei confronti della controinteressata G. s.p.a., non costituita in giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEEdith EnglIL CONSIGLIERE ESTSarre PirroneIL CONSIGLIEREAlda DellantonioIL CONSIGLIEREMichele Menestrina Depositata in Segreteria il 30 ottobre 2017
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