Avvalimento e disponibilità di risorse da parte dell'ausiliara: cause di esclusione da gara.
TAR Campania - Napoli, Sez. I, sentenza 13 ottobre 2011 n. 4769.
Avv. Valerio Scarpato
di Vitulano, BN
Letto 992 volte dal 09/11/2011
Il Tar Campania - Napoli, Sez. I mediante sentenza del 13 ottobre 2011 n. 4769, ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto un ricorso promosso da una Società nei confronti di una Comunità Montana, dell’AVCP e di una ditta controinteressata in merito all’annullamento di un’aggiudicazione provvisoria di una "Fornitura di attrezzature e mezzi per potenziamento degli interventi di prevenzione e lotta attiva agli incendi boschivi”. Sul punto i Giudici napoletani hanno stabilito che si deve considerare legittima l’esclusione operata ai danni dell’odierna ricorrente, motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa, al fine di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, espressamente richiesta dal bando di gara ai fini della partecipazione, ha fatto ricorso all’avvalimento di impresa ausiliaria ex art. 49, d. lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel caso in cui, comunque, dal chiaro tenore del contratto di avvalimento, esibito in sede di gara, era emerso che la società ausiliaria non si era impegnata a mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale certificata, posta alla base della certificazione di qualità, bensì solo le risorse necessarie per consentire una sola parte di una determinata fornitura richiesta dalla stazione appaltante. Nello specifico, la sentenza in rassegna ha evidenziato che, quand’anche si volesse aderire all’orientamento giurisprudenziale più favorevole alla ricorrente, che ammette il ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata (con la conseguenza che l’avvalimento in parola sarebbe possibile solo nel caso in cui l’impresa ausiliaria metta contestualmente ed effettivamente a disposizione del concorrente, per tutta la durata del contratto di appalto, non soltanto la certificazione, ma anche gli elementi aziendali, come le risorse e l’apparato organizzativo, connessi a tale requisito qualitativo) la società ricorrente comunque non rientrerebbe in tale ipotesi. Infatti, come sopra indicato, risulta dal chiaro tenore del contratto di avvalimento esibito in sede di gara, cosa la società ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione della ricorrente. In realtà, quanto dichiarato andava essenzialmente a coprire solo ed esclusivamente una parte della fornitura richiesta, come compendiata nell’art. 1 del capitolato d’appalto. Alla luce di quanto sin qui analizzato è apparsa del tutto legittima al Collegio, in tale ipotesi, l'estromissione dell’attuale ricorrente dall'aggiudicazione.
N. 04769/2011 REG.PROV.COLL.
N. 03916/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3916 del 2011, proposto da:
Buccione Commerciale S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Erminio A. Pacifico, con domicilio eletto presso Fabrizio Maione in Napoli, via Carlo De Cesare, 64;
contro
- Comunita' Montana del Fortore, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Iazzetta, con domicilio eletto presso Ferdinando Iazzetta in Napoli, Segreteria TAR;
- Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;
nei confronti di
Ditta Prato Pier Luigi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Donatella Finiguerra ed Antonio Cavagnaro, con domicilio eletto presso Valerio Barone in Napoli, p.zza Sannazzaro, 71;
per l'annullamento
a) della determina della Comunità Montana del Fortore prot. n. 253 del 10/06/2011 avente ad oggetto parere n. 97 del 19/05/2011 dell'AVCP ed aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Prato Pier Luigi, per la "Fornitura di attrezzature e mezzi per potenziamento degli interventi di prevenzione e lotta attiva agli incendi boschivi – trattrice agricolo/forestale per AIB";
b) del parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 97 del 19/05/2011, avente ad oggetto la controversia in esame;
c) di ogni altro atto collegato, connesso, e conseguente, e segnatamente: dei verbali di gara; dei provvedimenti dirigenziali o giuntali, comunque denominati, con cui sono stati approvati i medesimi verbali ed aggiudicato provvisoriamente la fornitura alla Ditta Prato Pier Luigi;
e per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni in forma specifica od, in alternativa, per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto che ricorrono i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata;
Rilevato che con il presente gravame, la società ricorrente, nell’impugnare gli atti in epigrafe indicati, lamenta essenzialmente la sua estromissione dall’aggiudicazione, ritenendo illegittima l’argomentazione utilizzata dalla stazione appaltante circa l’impossibilità, per la stessa ricorrente, di giovarsi dell’istituto dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso della certificazione di qualità richiesta dal disciplinare di gara;
Ritenuto, in via preliminare, che:
- il ricorso si presenta inammissibile quanto all’impugnativa del parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 97 del 19/05/2011, non avendo il medesimo forza lesiva per il suo evidente carattere non provvedimentale;
- conseguentemente, perde consistenza l’eccezione di competenza funzionale a favore del TAR Lazio Roma, formulata dalle difese delle controparti in relazione alla suddetta impugnativa;
- che le altre questioni di rito prospettate dalle citate difese non meritano di essere scrutinate presentandosi per il resto il ricorso infondato nel merito;
Considerato che:
- secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, condiviso dal Collegio, la certificazione di qualità, attenendo strettamente all’organizzazione aziendale per come implementata dall’imprenditore, costituisce requisito soggettivo non passibile di avvalimento;
- quand’anche si volesse aderire all’orientamento giurisprudenziale più favorevole alla ricorrente, che ammette il ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata – con la conseguenza che l’avvalimento in parola sarebbe possibile solo nel caso in cui l’impresa ausiliaria metta contestualmente ed effettivamente a disposizione del concorrente, per tutta la durata del contratto di appalto, non soltanto la certificazione, ma anche gli elementi aziendali, come le risorse e l’apparato organizzativo, connessi a tale requisito qualitativo – la ricorrente comunque non rientrerebbe in tale ipotesi;
- infatti, come risulta dalla chiaro tenore del contratto di avvalimento esibito in sede di gara, la società ausiliaria non si è impegnata a mettere a disposizione della ricorrente l’intera organizzazione aziendale certificata, posta alla base della certificazione di qualità, bensì solo le risorse necessarie per consentire la fornitura dei “trattori agricoli forestali predisposti al montaggio di accessori”, i quali, peraltro, coprono solo una parte della fornitura richiesta, come compendiata nell’art. 1 del capitolato d’appalto;
- pertanto, l’estromissione della ricorrente dall’aggiudicazione risulta congruamente giustificata ed immune dai vizi prospettati;
Ritenuto, in conclusione, che:
- la domanda di annullamento degli atti indicati ai punti a) e c) dell’epigrafe deve essere rigettata per infondatezza, con la conseguenza che la connessa istanza risarcitoria sortisce lo stesso risultato, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni sofferti;
- in virtù di quanto sopra esposto, il ricorso in parte deve essere dichiarato inammissibile ed in parte deve essere respinto;
- sussistono giusti e particolari motivi, in ragione della peculiarità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Carlo Dell'Olio, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/10/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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