Il compenso per il lavoro straordinario non è computabile nel calcolo delle attrbuzioni indirette se non vi è un accordo tra le parti volto a renderlo fisso e continuativo

sul ricorso proposto da: AL. PO. IT. SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato TRIFIRO' & PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati TRIFIRO' SALVATORE, GIACINTO FAVALLI, PAOLO ZUCCHINALI, giusta delega in atti; - ricorrente - contro PA. GI.; - intimato - e sul 2 ricorso n 18832/04 proposto da: PA. GI., domiciliato in ROMA presso LA CANCELLERIA DELLA

sul ricorso proposto da:

AL. PO. IT. SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato TRIFIRO' & PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati TRIFIRO' SALVATORE, GIACINTO FAVALLI, PAOLO ZUCCHINALI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

PA. GI.;

- intimato -

e sul 2 ricorso n 18832/04 proposto da:

PA. GI., domiciliato in ROMA presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato Francioso Cosimo, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

AL. PO. IT. SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato TRIFIRO' & PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE TRIFIRO', GIACINTO FAVALLI, PAOLO ZUCCHINALI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -

avverso la sentenza n. 420/03 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 12/06/03 - R.G.N. 816/2002;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/07/07 dal Consigliere Dott. Stefano MONACI;

udito l'Avvocato MITTIGA ZANDRI per delega TRIFIRO';

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale ed assorbimento del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il ricorrente signor Pa.Gi. ha convenuto in giudizio la datrice di lavoro societa' Al. Po. It. s.p.a. chiedendo che alcune voci retributive venissero conteggiate nella liquidazione degli altri compensi.

Il Giudice di primo grado rigettava la domanda di incidenza dell'indennita' di trasferta sugli istituti contrattuali, ma accoglieva altre richieste, e, in particolare, riteneva che l'indennita' integrativa speciale incidesse su alcuni di essi, e che la voce indennita' importo di trasferta incidesse sul TFR, ma solo nella misura percentuale del 33%.

Con sentenza n. 420, in data 6 marzo / 12 giugno 2003, la Corte d'Appello di Milano riformava parzialmente la pronunzia di primo grado, e condannava la datrice di lavoro societa' Al. Po. a pagare un'ulteriore somma per incidenza dello straordinario su ferie e TFR.

Avverso la sentenza, che non risulta notificata, la societa' Al. Po. It. s.p.a. proponeva ricorso per cassazione, con sei motivi, notificato, in termine, l'11 giugno 2004. L'intimato Pa. Gi. resisteva con controricorso, notificato, in termine, a mezzo del servizio postale in data 19 - 23 luglio 2004, e proponeva contestualmente ricorso incidentale, con due motivi.

La societa' Al. Po. resisteva a sua volta al ricorso incidentale con controricorso notificato, in termine, il primo settembre 2004, e depositava successivamente una memoria difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La sentenza impugnata ha ritenuto che il compenso per lavoro straordinario, percepito per la maggior parte dei mesi del periodo in misura sensibile anche se variabile, avesse rivestito il carattere della continuita', indispensabile per la sua incidenza sul TFR e sugli istituti della tredicesima e delle ferie.

Anche l'indennita' speciale, destinata a compensare il maggior disagio della prestazione quando si svolgeva lontano dal luogo del pernottamento, aveva natura retributiva, ed andava computata ai fini degli statuti contrattuali.

L'indennita' di trasferta, invece, non aveva natura retributiva e questo escludeva la sua incidenza sugli istituti contrattuali.

Infine l'importo trasferta, introdotto da un accordo del 1996, a seguito dell'unificazione in un'unica voce di tre distinte indennita' precedenti, incideva per un terzo sugli istituti contrattuali.

2. Nel primo motivo del ricorso principale la societa' deduce la violazione e falsa applicazione di norme di legge ed il difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia, con riferimento alla insussistenza di un principio di onnicomprensivita' della retribuzione.

3. Con un secondo profilo critica piu' specificamente la sentenza per avere ritenuto che, in mancanza di previsioni contrattuali diverse, il computo delle medie dei compensi per straordinario dovesse rientrare nel calcolo del TFR.

Secondo la ricorrente il contratto collettivo stabiliva che la retribuzione per il lavoro prestato oltre il normale orario di lavoro era esclusa dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto, e questa previsione doveva applicarsi anche alle quote di TFR maturate anteriormente all'entrata in vigore di quel contratto collettivo, stipulato nel 1994.

4. In un terzo motivo di impugnazione la datrice di lavoro lamenta la violazione di norme di legge ed il difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia sul punto dell'onere della prova.

Sostiene che nel caso di specie mancava il requisito della continuita' delle prestazioni, che doveva essere provata dal lavoratore.

Non si dovevano computare i cosiddetti picchi anomali.

Secondo la ricorrente principale nel caso di specie il Giudice non aveva provveduto a scorporare i picchi dai resto, ed aveva dichiarato di avere effettuato solo delle medie, ma senza motivare ed esplicare il passaggio.

La societa' sostiene che le prestazioni di lavoro svolte oltre l'orario normale non perdevano il loro carattere straordinario e che, salvo l'accertamento di una volonta' contrattuale diversa, non potevano essere considerati parte della retribuzione normale, da prendere a base per la determinazione degli istituti retributivi indiretti.

5. Con un quarto profilo di censura, riferito specificamente alla incidenza dello straordinario sugli altri istituti retribuitivi indiretti, la ricorrente principale denunzia la violazione di norme di legge (articolo 37 Cost., articolo 2109 c.c., Legge n. 90 del 1954 articolo 1) e di quelle di interpretazione del contratto.

Sottolinea, in particolare, che il compenso per lavoro straordinario non poteva rientrare nella base di calcolo degli istituti indiretti ed in particolare delle ferie.

La retribuzione per le festivita' infrasettimanali doveva essere quella del normale orario contrattuale, mentre la sentenza aveva adottato un criterio di retribuzione normale intesa come onnicomprensiva.

Per la gratifica natalizia, che era un istituto di origine contrattuale, riferito nella contrattazione a 173 ore della retribuzione globale di fatto, e questo, secondo la ricorrente, comportava l'esclusione dal computo della tredicesima di ogni compenso per lavoro straordinario.

6. Con un quinto motivo di impugnazione la Al. Po. deduce, con riferimento all'indennita' speciale ed all'indennita' di trasferta, la violazione e falsa applicazione delle norme di legge sull'interpretazione dei contratti ed il difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia.

Sostiene che l'indennita' speciale era finalizzata al ristoro di quelle spese che rimanevano a carico del lavoratore ma non erano facilmente documentabili.

Sottolinea a questo proposito che l'indennita' speciale variava in relazione alla distanza dalla sede di lavoro ed alla durata della trasferta.

L'indennita' aveva natura risarcitoria e ed andava equiparata al rimborso spese.

Su questo punto la sentenza sarebbe stata ellittica, priva di argomentazioni al riguardo.

Precisa che l'indennita' di trasferta aveva completa natura risarcitoria a partire dal 1996, e che con un accordo sindacale del maggio 1996 le parti avevano convenuto la sostituzione dell'indennita' speciale, dell'indennita' di trasferta e del rimborso a pie di lista, con un'unica indennita', il cosiddetto "importo trasferta".

Il Giudice di primo grado, seguito su questo punto da quello di appello, aveva valutato che l'indennita' speciale avesse inciso negli ultimi anni in misura del 33 per cento del complesso, e che percio' la nuova indennita' avesse conservato carattere retributivo nella misura del 33 per cento.

La ricorrente sottolinea anche che il CCNL del 1996 escludeva espressamente l'indennita' di trasferta dall'incidenza sulle competenze retributive dirette ed indirette.

Il giudice di appello non aveva applicato questa pattuizione contrattuale collettiva ma non aveva fornito alcuna motivazione a questo riguardo.

7. Nell'ultimo motivo la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione dell'articolo 2946 c.c. e segg., ed il difetto di motivazione su di punto decisivo della controversia, con riferimento all'eccezione di prescrizione.

Sostiene che sarebbe maturata la prescrizione per le eventuali differenze retributive maturate dal Pa., in quanto doveva essere applicata la prescrizione quinquennale.

8. Nel primo motivo del ricorso incidentale il signor Pa. deduce la violazione falsa applicazione dell'articolo 36 Cost..

La norma costituzionale afferma il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla quantita' e qualita' del lavoro prestato.

Secondo il ricorrente incidentale nel suo caso la qualifica di trasfertista esprimeva una particolare qualita' del lavoro prestato.

Il Pa. afferma a questo proposito che l'indennita' forfetario di trasferta gli veniva erogata con regolarita' mensile, con assoluta continuita', e sostiene che l'indennita' di trasferta corrisposta ai lavoratori trasfertisti aveva carattere integralmente retributivo, e non di rimborso spese, e che di conseguenza doveva essere computata ai fini della quantificazione degli istituti legali e contrattuali inerenti al rapporto di lavoro.

9. Nel secondo motivo del ricorso incidentale il Pa. denunzia l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in quanto il giudice d'appello non aveva fornito alcuna motivazione sulle ragioni per lo quali aveva limitato ad un terzo l'incidenza dell'indennita' di trasferta successiva all'accordo aziendale del 1996.

10. Preliminarmente i due ricorsi, quello principale della Al. Po. e quello incidentale del Pa., diretti contro la stessa sentenza, debbono essere riuniti obbligatoriamente ai sensi dell'articolo 335 c.p.c..

11. Il ricorso principale e' fondato, e deve essere accolto.

I primi quattro motivi, strettamente connessi - perche' riferiti tutti, sotto vari profili, al problema centrale dell'inserimento del compenso per lavoro straordinario nella base di calcolo degli altri istituti contrattuali, e perche' una serie di argomentazioni esposte nei primi e' funzionale a quelle svolte in quelli successivi - possono essere trattati unitariamente.

Le censure, nel loro complesso, sono fondate sotto il profilo del difetto di motivazione.

12. Innanzi tutto non esiste nel nostro ordinamento un principio generale di onnicomprensivita' della retribuzione.

La giurisprudenza consolidata di questa Corte ha chiarito, infatti, che "il criterio della onnicomprensivita' della retribuzione, con inclusione cioe' in essa di ogni compenso corrisposto al lavoratore subordinato con caratteri di continuita' ed obbligatorieta', quando la retribuzione medesima debba essere presa a parametro per la quantificazione di altre spettanze, non costituisce un principio generale dell'ordinamento, applicabile all'infuori delle ipotesi in cui sia espressamente contemplato" (Cass. civ., S.U., 4 aprile 1984, n. 2182; recentemente, nello stesso senso, per tutte, 25 giugno 2001 n. 8628; 5 aprile 2004, n. 6661).

il concetto di retribuzione globale, o altro analogo, puo' essere utilizzato percio' soltanto quando sia richiamato dalla contrattazione collettiva; come pure sottolineato dalla giurisprudenza di questa Corte, "la nozione di retribuzione onnicomprensiva, pur non costituendo un principio generale dell'ordinamento, conserva il suo rilievo quando sia richiamata dalla norma collettiva" (Cass. civ., 18 novembre 2003, n. 16852). Di conseguenza una singola posta retributiva puo' rilevare ai fini della liquidazione degli altri istituti contrattuali soltanto quando sia espressamente previsto dalla contrattazione collettiva, ma non come criterio generale.

13. Per quel che concerne specificamente il trattamento di fine rapporto, ai sensi del secondo comma dell'articolo 2120 c.c., la retribuzione annua, da prendere a base per il calcolo "salvo diversa disposizione di contratti collettivi(...) comprende tutte le somme(...) corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto e' corrisposto a titolo di rimborso".

Percio' il compenso per lavoro straordinario puo' essere incluso solamente se il lavoro straordinario sia prestato in modo non occasionale, perche' solo allora il relativo compenso potra' considerarsi corrisposto a titolo non occasionale.

Peraltro, come precisato a questo proposito dalla giurisprudenza di questa Corte, "l'affermazione della continuita' del lavoro straordinario reso per un certo tempo non puo' fondarsi sull'accertamento di una semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l'orario normale ma deve basarsi sul carattere costante e sistematico di queste ultime, da individuarsi nella duplice condizione di una verificata regolarita' o frequenza o periodicita' della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalita', transitorieta' o saltuarieta', occorrendo misurare la riconoscibilita' di regolarita', frequenza o anche mera periodicita' di una prestazione eccedente l'orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformita' "per un apprezzabile periodo di tempo", cosi' da divenire abituale nel quadro dell'organizzazione del lavoro." (Cass. civ., 17 maggio 2006, n. 11536; 11 marzo 2005, n. 5362)

Di conseguenza gli straordinari possono essere calcolati soltanto se sono continuativi.

Questo requisito della continuativita' deve sussistere, inoltre, con riferimento non soltanto alla prestazione del lavoro straordinario, e percio' alla percezione di quella specifica voce di compenso, ma anche alla misura tendenziale di essi. Occorre fare riferimento ad un criterio prudenziale di normalita' oltre che di continuita'.

Non puo' essere ritenuta necessaria una esatta corrispondenza, in tutti i periodi di paga, dell'entita' del compenso per lavoro straordinario, ma deve sicuramente essere esclusa la computabilita' dei picchi anomali che non sono continuativi e che, per definizione, non rientrano nella normalita'.

14. La sentenza della Corte d'Appello di Milano ha ritenuto, che il compenso per lavoro straordinario dovesse essere conteggiato perche' era stato percepito "per la maggior parte dei mesi del periodo in questione, in misura sensibile anche se variabile".

Questo criterio non appare sufficiente per ritenere che rientrasse nella retribuzione globale di fatto (o nella retribuzione normale, richiamata dalla sentenza specificamente a proposito dell'incidenza sulle ferie), ne' tanto meno per ritenere che debba esserlo integralmente.

La constatazione appunto che il compenso per lo straordinario era stato percepito "per la maggior parte dei mesi" di retribuzione significa, infatti, che, in realta', non era corrisposto sistematicamente per tutte le mensilita' di retribuzione, ma soltanto per alcune di esse, e percio' che il lavoro straordinario era stato prestato soltanto in alcuni mesi e non in altri, e percio' occasionalmente, perche' non risulta, ne' si puo' ipotizzare, in mancanza di una specifica indicazione in questo senso nella sentenza, che il compenso per lavoro straordinario venisse liquidato soltanto periodicamente, per intervalli superiori al mese, e non - come e' prassi normale - mese per mese, e neppure che fossero esclusi dalla corresponsione del compenso straordinario soltanto i mesi in cui era mancata una prestazione effettiva di lavoro, anche ordinario (per ferie, malattia, ecc).

In ogni caso dalla motivazione non risulta che il giudice di appello abbia escluso neppure i picchi che si allontanavano dalla media, che, cioe', si sia attenuto a criteri di normalita', di compenso straordinario ordinariamente percepito per un lavoro straordinario prestato ordinariamente.

La sentenza, per la verita', non indica i criteri applicati nel conteggiare i compensi per lavoro straordinario ai fini della liquidazione del TFR, non specifica se gli importi di cui aveva tenute conto a questo fine avessero uno specifico carattere di continuita', se si sia limitata a tener conto delle entrate ordinarie.

In realta' non e' neppure esatto che - come riferito invece nel ricorso principale - il giudice abbia dichiarato di avere effettuato delle medie.

Percio', tenuto conto di tutte queste considerazioni, il complesso dei primi quattro motivo di impugnazione e' fondato, sotto il profilo del vizio di motivazione, innanzi tutto per quel che concerne il calcolo del trattamento di fine rapporto.

15. Con il quarto motivo la ricorrente principale estende le stesse critiche indirizzandole non piu' al TFR, ma specificamente ad altri istituti contrattuali, alla retribuzione delle ferie, a quella delle festivita' infrasettimanali, alla tredicesima mensilita'.

Per questi istituti non puo' valere direttamente il richiamo all'articolo 2120 c.c., dettato solo per il TFR.

Occorre percio' fare riferimento volta per volta alle previsioni della contrattazione collettiva.

Non e' sufficiente, invece, la semplice circostanza materiale della prestazione del lavoro straordinario e della percezione della relativa voce di compenso.

Proprio perche' non sussiste un principio di onnicomprensivita' della retribuzione, per il computo di una voce di compenso nella base di calcolo della retribuzione per le ferie e per gli altri istituti indiretti, non e' sufficiente l'accertamento della sistematicita' e non occasionalita' delle prestazioni cui la voce stessa si riferisce ma occorre verificare se la contrattazione collettiva "faccia riferimento ad esse, mediante il rinvio alla retribuzione normale o ordinaria o di fatto o globale di fatto, stabilendone cosi' la computabilita' nel calcolo della relativa retribuzione spettante." (Cass. civ., 2 settembre 2005, n. 17675, in materia di lavoro notturno, ma con argomentazioni valide allo stesso modo anche per il lavoro straordinario).

Infatti, come pure sottolineato da questa Corte, "in tema di lavoro straordinario, la circostanza che esso sia prestato in maniera fissa e continuativa non e' sufficiente a trasformare la natura della prestazione lavorativa resa oltre l'orario normale in prestazione ordinaria, salvo che, alla stregua di una corretta indagine di fatto riservata al giudice di merito, non risulti una specifica volonta' delle parti intesa ad ampliare l'orario normale di lavoro conglobandovi lo straordinario fisso e continuativo, nonche' a trasformare il relativo compenso in retribuzione ordinaria utile ai fini del calcolo delle spettanze la cui quantificazione debba essere effettuata con riferimento ad essa; ne consegue che, in mancanza della prova di una siffatta deroga pattizia, il compenso per il cosiddetto straordinario fisso non e' computabile nel calcolo degli istituti indiretti, quali le spettanze per ferie, mensilita' aggiuntive, festivita' e riposi settimanali, non esistendo nell'ordinamento un principio generale di onnicomprensivita' della retribuzione". (Cass. civ., 5 aprile 2004, n. 6661).

16. Lo stabilire in concreto se sussistano questi presupposti e lo straordinario rientri nel normale trattamento retribuivo (e come tale sia da computare a tutti gli effetti anche sugli istituti di retribuzione differita), costituisce una questione di fatto, riservata come tale all'esame del giudice di merito, e non suscettibile di riesame in sede di legittimita', se e' adeguatamente motivata.

La Corte d'Appello di Milano, a pag. 3, riferisce a questo proposito (per la verita' senza troppo specificare) che la legge ed il CCNL del settore metalmeccanico privato "fanno riferimento alla retribuzione intera o globale di fatto o ad analoga nozione onnicomprensiva della retribuzione".

Se dunque il criterio da applicare e' quello del riferimento alla retribuzione globale di fatto non possono che valere anche per questi istituti le stesse osservazioni formulate a proposito dell'inserimento dello straordinari nella base di calcolo del TFR. Anche a questi fini per l'inserimento dello straordinario nella base di calcolo si doveva adottare un criterio di continuita' e di normalita', ed anche per questi aspetti la sentenza impugnata e' priva di un motivazione sufficiente.

Le censure contenute nei primi quattro motivi del ricorso principale sono fondate percio', sempre sotto il profilo del vizio di motivazione, anche per quel che concerne gli altri istituti retributivi indiretti diversi dal TFR.

17. Il quinto motivo del ricorso principale fa riferimento a due istituti contrattuali diversi, l'indennita' speciale e l'indennita' di trasferta come prevista a partire dal 1996 per effetto di uno specifico accordo aziendale.

Anche questo motivo e' fondato sotto il profilo del difetto di motivazione.

Quella esposta per la computabilita' dell'indennita' speciale ai fini degli istituti contrattuali e' ridotta a poche righe (alle pagg. 3 e 4).

Manca, soprattutto, un'analisi effettiva dell'istituto, che e' di carattere contrattuale, e dei suoi rapporti con l'indennita' di trasferta.

Le affermazioni contenute nella sentenza secondo cui quell'indennita' verrebbe "pacificamente corrisposta con continuita' ai lavoratori e commisurata alla distanza dal luogo del lavoro", avrebbe "la funzione di remunerare il maggior disagio della prestazione quando essa si svolge ad una certa distanza dal luogo di pernottamento", e sarebbe "strettamente connessa alla prestazione", appaiono generiche, e sostanzialmente insufficienti, specie quando, come nel caso di specie, la questione era oggetto di contestazioni specifiche: la prima di esse consiste nella constatazione di un fatto, di una prassi esistente in azienda, la seconda e' una valutazione, connessa alla prima, ma inidonea a sorreggere logicamente la decisione adottata, e, soprattutto, l'ultima ricollega l'erogazione dell'emolumento alla prestazione, senza chiarire se intenda riferirsi alla prestazione in se oppure al fatto che la prestazione sia eseguita in trasferta, in una localita' diversa dal normale luogo di lavoro.

La motivazione poi e' sostanzialmente inesistente per quel che concerne invece l'indennita' di trasferta per il periodo successivo al 1996.

La sentenza ha ritenuto che dovesse essere computata perche' al suo interno era confluita, insieme ad altre due voci retributive, l'indennita' speciale.

Di conseguenza le considerazione svolte per questo istituto non possono che essere estese alla nuova indennita' di trasferta.

Per di piu' la sentenza non spiega affatto perche' il suo importo incidesse specificamente per un terzo (e non in misura diversa o con altre modalita') sugli istituti contrattuali.

18. Il sesto motivo del ricorso principale, in materia di prescrizione, rimane assorbito.

Ugualmente rimane assorbito, per entrambi i motivi di impugnazione proposti, il ricorso incidentale.

19. Concludendo, il ricorso principale deve essere accolto, e quello incidentale dichiarato assorbito.

La pronunzia impugnata deve cassata, e la causa rimessa, per un nuovo esame, alla Corte d'Appello di Torino, che provvedere anche alla liquidazione delle spese di questa fase di legittimita'.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Torino.

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