Diniego permesso di soggiorno - non consentita l'omessa comunicazione di avvio del procedimento se non viene rigorosamente motivata

commento: La straniera aveva fatto ingresso nel territorio nazionale munita di regolare visto d’ingresso, in forza di richiesta nominativa di assunzione. Si presentava allo Sportello unico dell’immigrazione per il rilascio del permesso di soggiorno: sottoposta ai rilievi fotodattiloscopici, emergeva nei suoi confronti un precedente decreto di espulsione, eseguito. A quel punto, la Questura procedeva al rigetto della domanda senza dare previa comunicazione del provvedimento negativo. La sentenza è di interesse perché riguarda un vizio piuttosto frequente in molti provvedimenti in materia, spesso adottati sulla falsa supposizione che "non si potrebbe adottare un provvedimento diverso", oltre che dietro il paravento di motivi di celerità che però rimangono sempre inesplicati. massima: L’omessa comunicazione di avvio del procedimento produce l'impossibilità dello straniero che richiede il permesso di soggiorno, di partecipare al procedimento medesimo e di far valere le proprie ragioni prima dell’emissione del provvedimento preclusivo. Detta omissione può ritenersi giustificata solo in caso di particolari esigenze di celerità nella conclusione del procedimento, che tuttavia vanno esternate dall’Amministrazione. Le circostanze che incidono sulla possibilità di realizzare nel procedimento la partecipazione del privato vanno valutate in modo rigoroso al fine di non vanificare la portata stessa del principio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

[...]

per l'annullamento, previa sospensione,

del decreto Cat. A.12/2008-Div. P.A.S. - Imm. n. 116/IV Sez. emesso dal Questore di Pisa il giorno 7 ottobre 2008, e notificato in data 11 dicembre 2008, mediante il quale è stata respinta l'istanza di rilascio del permesso di soggiorno, e di ogni altro atto connesso e consequenziale.

[...]

FATTO

Riferisce la ricorrente di aver fatto ingresso nel territorio nazionale il 12 gennaio 2008 munita di regolare visto d’ingresso, in forza di richiesta nominativa di assunzione, ai sensi del DPCM 15 febbraio 2006.

Presentatasi allo Sportello unico dell’immigrazione di Pisa per il rilascio del permesso di soggiorno, veniva sottoposta ai rituali rilievi fotodattiloscopici a seguito dei quali emergeva che, nei suoi confronti, era stato emesso, in data 1 marzo 2002, dal Prefetto di Milano decreto di espulsione, eseguito con accompagnamento coattivo alla frontiera.

Ritenuta l’ostatività di tale provvedimento, la Questura di Pisa, con il decreto in epigrafe, rigettava l’istanza della deducente volta al rilascio del titolo di soggiorno.

Contro tale atto ricorre la sig.ra J... chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione di legge con riferimento agli articoli 7 e 10 bis della l. n. 241/1990

2. Violazione dell’articolo 13, comma 14, del d.lgs. n. 286/1998

3. Eccesso di potere per lacunosità, contraddittorietà ed eccessiva lentezza dell’istruttoria. Violazione dell’articolo 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 297 depositata il 17 aprile 2009 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui il Questore di Pisa ha respinto l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno avanzata dalla ricorrente, in quanto segnalata, con diverse generalità, come non ammissibile nel cd. territorio Schengen, perché espulsa in data in data 1 marzo 2002, dal Prefetto di Milano, con accompagnamento coattivo alla frontiera.

Il ricorso è fondato.

Condivisibile si palesa, in primo luogo, la censura di cui al primo motivo con la quale si deduce l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e la conseguente impossibilità dell’interessata di parteciparvi onde far valere le proprie ragioni prima dell’emissione del provvedimento conclusivo.

Incontestata in punto di fatto la circostanza, è sufficiente rilevare che l’omissione di tale incombenza può ritenersi giustificata solo nell’ipotesi in cui sussistano particolari esigenze di celerità nella conclusione del procedimento che nella fattispecie non risultano esternate dall’Amministrazione.

La giurisprudenza, sul punto, è pacifica nel ritenere che le circostanze che incidono sulla possibilità di realizzare nel procedimento la partecipazione del privato vadano valutate in modo rigoroso al fine di non vanificare la portata stessa del principio (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1901; id., 3 febbraio 2004, n. 330).

Né può ritenersi, considerata la natura ampiamente discrezionale dell’atto impugnato, che nella fattispecie possa trovare applicazione l’articolo 21 octies della l. n. 241/1990 che ne elide gli effetti vizianti allorquando sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, non avendo la Questura fornito alcuna indicazione in tale senso (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 8 aprile 2010, n. 1076).

Ugualmente fondata appare la censura di cui al secondo motivo con cui si contesta la violazione dell’articolo 13 del d.lgs. n. 286/1998 in quanto le disposizioni vigenti all’epoca del provvedimento di espulsione adottato nei suoi confronti prevedevano il divieto per lo straniero espulso di rientrare nel territorio nazionale prima del decorso di cinque anni dal suo effettivo allontanamento dallo Stato e non di quello di dieci anni, come stabilito con la novella introdotta dalla l. n. 189/2002, entrata in vigore successivamente alla espulsione, effettivamente eseguita il 1° marzo 2002, come risulta dai documenti depositati dalla Questura in esito all’istruttoria disposta dal Collegio.

La questione è già stata affrontata da questa Sezione con argomentazioni dalle quali non si rinvengono motivi per discostarsi.

Si è, infatti, ritenuto che “ai fini del diniego del permesso di soggiorno la P.A. non può applicare la normativa sopravvenuta, recante l’estensione a dieci anni dell’efficacia ostativa derivante dall’espulsione, per le seguenti ragioni:

a) per il principio secondo cui, in mancanza di una specifica diversa previsione (non esistente nella fattispecie in esame), la legge dispone solo per l’avvenire, sicché l’efficacia ostativa decennale può riguardare soltanto i provvedimenti di espulsione adottati dopo le modifiche apportate all’articolo 13 cit. dalla n. 189/2002;

b) per il principio tempus regit actum, in base al quale la norma sopravvenuta non può incidere sugli atti già adottati e sui relativi effetti;

c) per la regola costituzionale secondo cui, tra le diverse possibili interpretazioni di una norma e dei relativi effetti, deve darsi prevalenza a quella maggiormente aderente al principio di ragionevolezza, nel caso di specie legata altresì all’affidamento dello straniero sulle statuizioni contenute nell’atto di espulsione (recante l’indicazione dell’effetto ostativo quinquennale)” (T.A.R. Toscana, sez. II, 5 gennaio 2011, n. 20; nello stesso senso, T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 marzo 2010, n. 1210).

Per le considerazioni che precedono, assorbite le altre censure, il ricorso deve essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna la Questura di Pisa al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011.

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