Il comune non può ordinare la demolizione di un manufatto realizzato in occupazione del suolo pubblico dopo avere avallato per trent'anni detta situazione

SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 164 del 1999, proposto da: Di P. G., rappresentato e difeso dall'avv. Guglielmo Marchionno, con domicilio eletto presso Guglielmo Marchionno in Pescara, via Pesaro 54 C/De Carolis; contro COMUNE DI CHIETI, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione, Patrizia Tracanna, Giuliano Trifone, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1; nei confronti di Di P. A. A.; per l'annullamento previa sospen

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 164 del 1999, proposto da:
Di P. G., rappresentato e difeso dall'avv. Guglielmo Marchionno, con domicilio eletto presso Guglielmo Marchionno in Pescara, via Pesaro 54 C/De Carolis;
contro

COMUNE DI CHIETI, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione, Patrizia Tracanna, Giuliano Trifone, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1;
nei confronti di

Di P. A. A.;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

ANNULRL PROVV.TO 446 DEL 02.12.98 ORDINE DEMOLIZIONE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente, signor Giuseppe Di Pasquale, che negli anni ’60 il Comune di Chieti, a seguito di lavori di sistemazione e allargamento, dismetteva un tratto della strada di via Madonna della Vittoria, che veniva occupato dal ricorrente medesimo.
Nel 1967 veniva rilasciata al predetto licenza edilizia in sanatoria per l’ampliamento e la sopraelevazione del suo fabbricato, computando nella proprietà anche la porzione di relitto stradale occupata, mentre nel 1972, con atto n. 1512, il Comune esprimeva parere favorevole alla cessione di detto relitto in favore del ricorrente, già utilizzato “in forza di autorizzazione a suo tempo rilasciata dall’Amministrazione”.

Il 3.5.1996 il ricorrente presentava una denuncia di inizio attività (DIA) per sostituire la esistente recinzione in ferro con altra in muratura, corredando detta denuncia di una relazione tecnica che dichiarava ricadere l’opera su area privata, tanto che con ordinanza n. 813 del 25.6.1996 veniva comminata al predetto la sanzione pecuniaria di £. 500.000 per aver abusivamente realizzato la preesistente recinzione in ferro, mentre nulla veniva osservato in ordine all’area, considerata in effetti di proprietà del predetto.

In data 5.2.1998, tuttavia, l’interessato chiedeva al Comune di Chieti in affitto l’area stradale occupata, richiesta in ordine alla quale veniva espresso, con atto del 18.2.1998, parere favorevole non all’affitto, ma alla vendita “in quanto l’area risulta già recintata ed occupata dal richiedente che ne ha il pieno possesso” . Con istanze del marzo 1998 il relitto stradale veniva richiesto anche da altre due ditte.

Con comunicazione del 9.7.1998, n. 31805/4404 il Comune respingeva la DIA nel rilievo che l’area interessata, sulla base della relazione di sopraluogo del 5.6.1998, non era di proprietà privata, ma di proprietà comunale.
Sempre sulla base di detta relazione, il Comune emetteva l’ordinanza n. 414 del 2.11.1998 di demolizione della recinzione, ordinanza rettificata con quella successiva n. 446 del 2.12.1998.

Avverso detti atti insorge il ricorrente che ne rileva la contraddittorietà con precedenti provvedimenti susseguitisi nel corso di trent’anni, con i quali l’Amministrazione ha sempre manifestato una volontà acquiescente alla destinazione data al relitto stradale in questione, senza mai manifestare l’intento di tornare in possesso dell’area.
In questo senso depongono diversi provvedimenti, quali la licenza edilizia in sanatoria del 1966, il silenzio-assenso maturato nel 1996 in ordine alla DIA, la concessione edilizia in sanatoria del 1997 e le ordinanze 813/1996 e 217/1998, nonché i pareri favorevoli alla vendita, tra cui quello del 1972 e del 18.2.1998, in cui si dà atto dell’utilizzazione e occupazione dell’area da parte del Di Pasquale.

Incompatibile con l’ordine di demolizione è infine il provvedimento n. 42765 dell’8.10.1998 in cui l’Amministrazione afferma che “ha tutto l’interesse acchè vengano ceduti terreni o relitti di strade, di proprietà comunale, abbandonati” .

Con un secondo motivo di ricorso si deduce la violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 per difetto di motivazione in ordine alla mancata esternazione delle ragioni di interesse pubblico a sostegno della misura repressiva adottata, avendo il Comune nel corso di trenta anni posto in essere atti incompatibili con la volontà di demolire la recinzione e tesi invece a conservarla mediante la vendita del relitto stradale a suo tempo occupato, atti che hanno ingenerato nel ricorrente per circa trenta anni un legittimo affidamento.

Si è costituito in giudizio il Comune che replica alle tesi di parte avversa, ritenendole infondate e chiedendo che il ricorso sia rigettato.

La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007.

DIRITTO

Il ricorso merita di essere accolto.
Nella specie risulta che il Comune abbia fatto una pedissequa, quanto poco ragionevole e comunque sicuramente contraddittoria, applicazione dell’art. 4.2 della L. n. 47/1985.
Vero è che detta norma impone al Sindaco di ordinare, tra l’altro, la demolizione di opere eseguite su suolo comunale, ma è altresì incontestato che il Comune ha dimesso dal 1960 il tratto di strada denominato Madonna della Vittoria e occupato dal ricorrente da oltre trenta anni, senza che mai fosse stato imposto al predetto il rilascio dell’immobile.
Va sottolineato anzi che esistono agli atti numerosi documenti dai quali si evince in modo chiaro una volontà del Comune acquiescente alla situazione posta in essere dall’interessato, atti rispetto ai quali quelli oggetto dell’odierno gravame appaiono del tutto contraddittori e immotivati.

Già nel 1972, con l’atto n. 1512 del 29.5.1972, l’Ingegnere capo del Comune affermava che “la superficie indicata come da cedere alla ditta Di Pasquale Giuseppe risulta già utilizzata dalla ditta medesima in forza di autorizzazione a suo tempo rilasciata dall’Amministrazione”, esprimendo “parere favorevole alle cessioni per il fatto che i relitti si prestano soltanto alla sistemazione a verde, il cui onere ricadrebbe sul Comune con beneficio quasi esclusivo dei privati”.

A seguito della DIA del 3.5.1996 presentata dal Di Pasquale per sostituire la vecchia recinzione in ferro con altra in muratura si formava l’assenso del Comune per decorso del termine di cui all’art. 4 del D.L. 398/1993, come sostituito dall’art. 2.60 della L. n. 662/1996.
Né può dirsi che tale effetto si sia prodotto per avere il ricorrente affermato la proprietà dell’area, atteso che il Comune avrebbe potuto e dovuto esperire tutti gli accertamenti del caso, accertamenti non svolti, per cui non può avanzare recriminazioni sul punto.
D’altro canto, detti accertamenti il Comune ometteva anche quando, con l’ordinanza n. 813 del 21.6.1996, sanzionava, per la recinzione preesistente, con la pena pecuniaria di £. 500.000 il ricorrente per aver “realizzato da oltre due anni abusivamente un tratto di recinzione a delimitazione del giardino di sua proprietà in via Madonna della Vittoria, costituito da un muretto in blocchi di c.l.s. sormontato da ringhiera metallica”.

Tale atto, con cui il Comune, sanzionando la preesistente recinzione realizzata senza alcun titolo autorizzativo, sana l’abuso, nulla eccependo in ordine alla situazione proprietaria del suolo, si pone in stridente ed illogica contraddizione con l’ordine di demolizione oggi impugnato.

A ciò aggiungasi l’atto dirigenziale del 18.2.1998, n. 8810/843, con cui si esprimeva parere favorevole alla vendita in favore del ricorrente “di detto relitto stradale.... non più esistente e non all’affitto come richiesto in quanto l’area risulta già recintata ed occupata dal richiedente che ne ha il pieno possesso”.

Con lettera dell’8.10.1998 n. 42756/561 il Direttore del Servizio Demanio e Patrimonio ribadiva che “l’Amministrazione ha tutto l’interesse acchè vengano ceduti terreni o relitti di strade, di proprietà comunale, abbandonati, constatata la inutilizzabilità degli stessi per fini di primari interessi”.

In tale situazione di possesso pacifico, protrattasi per oltre trenta anni e mai contestata da parte del Comune, che anzi l’ha espressamente consentita, sono intervenuti gli atti impugnati che si pongono in palese contraddizione con la volontà acquiescente, manifestata costantemente per un periodo ultratrentennale, volontà tesa a regolarizzare, mediante cessione, il suolo comunale occupato (mq. 35).

I provvedimenti impugnati incorrono non solo nel vizio denunciato di contraddittorietà e di illogicità manifesta rispetto a precedenti provvedimenti, ma anche in quello del difetto di motivazione per l’omessa esternazione delle ragioni di interesse pubblico alla rimozione della recinzione, tenuto conto della peculiarità della situazione.
Dette ragioni, in genere, non debbono essere prospettate, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, quando viene esercitato il potere repressivo in materia di abusi edilizi, trattandosi di un potere normativamente tipizzato e vincolato, salvo che il potere stesso non sia esercitato dopo il decorso di un lungo periodo dall’abuso, idoneo a ingenerare un legittimo affidamento nel privato circa la conservazione dell’opera realizzata.

Nella specie, l’ordine di demolizione non solo è stato ingiunto dopo oltre trent’anni dall’occupazione del suolo comunale e dalla realizzazione della recinzione, ma dette situazioni, ben note al Comune, sono state sempre avallate con i diversi atti sopra menzionati, con i quali è stata espressa costantemente la volontà di lasciare inalterata la situazione posta in essere dal ricorrente, salvo a regolarizzarla mediante la cessione del terreno stradale dimesso ed occupato.

Per le ragioni sopra delineate il ricorso va accolto.
Si ravvisano tuttavia eque ragioni per compensare tra le parti le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l'intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

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