Inesistenti le notifiche via fax degli atti nel rito societario senza l'assistenza dell'ufficiale giudiziario

TRIBUNALE di BOLOGNA Sezione Quarta Civile Il Giudice Relatore - nella causa n. 11913/2005 R.G. - promossa secondo il rito di cui al D.Lgs. 5/2003, da: "XX s.p.a." nei confronti di: "YY s.r.l." A scioglimento della riserva, sulla rilevata questione di estinzione del processo - ai sensi degli artt. 8 co. IV e 12 co. V D.Lgs. 5/2003 - osserva quanto segue: a) PREMESSO che gli elementi di fatto sono pacifici - secondo quanto dedotto nel decreto emes

TRIBUNALE di BOLOGNA


Sezione Quarta Civile

Il Giudice Relatore - nella causa n. 11913/2005 R.G. - promossa secondo il rito di cui al D.Lgs. 5/2003, da:

"XX s.p.a."

nei confronti di:

"YY s.r.l."

A scioglimento della riserva, sulla rilevata questione di estinzione del processo - ai sensi degli artt. 8 co. IV e 12 co. V D.Lgs. 5/2003 - osserva quanto segue:

a) PREMESSO che gli elementi di fatto sono pacifici - secondo quanto dedotto nel decreto emesso per la comparizione delle parti, ai fini del richiesto contraddittorio - come documentati in atti e confermati nell'apposita udienza, ove sono comparsi i procuratori costituiti: il legale della società attrice ha inoltrato via telefax l'istanza di fissazione per la discussione davanti al Collegio, provvedendo direttamente ad inviarla al difensore di controparte - agendo cioè senza l'intervento dell'Ufficiale Giudiziario - presso il numero che risultava indicato allo scopo nella sua comparsa di risposta; quest'ultimo - che nelle precedenti difese si era sempre riferito al modus operandi avversario definendone gli atti come "non notificati ma soltanto trasmessi per telefax" - non aveva depositato la propria nota riepilogativa finale, ai sensi dell'art. 10 co. I D.Lgsl.5/2003.

b) CHE in questa sede si dibatte il tema del mancato rispetto dei commi I e II dell'art. 17 D.Lgsl. 5/2003, per cui in tutte le notifiche e le comunicazioni alle parti costituite -comprese quelle effettuate con modalità speciali, potendo esse avvenire (oltreché a norma degli artt.136 ss. c.p.c.) pure con trasmissione degli atti sia "a mezzo fax", sia "per posta elettronica" (sub lett. A e B del co. I ex art. 17 cit.) - sarebbe comunque imposta l'osservanza "della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi": invero, la suddetta norma consente altresì lo "scambio diretto tra difensori", quale valida forma di notifica attraverso le modalità di trasmissione a mezzo fax o posta elettronica, ma soltanto ove entrambi i soggetti dell'attività - il difensore che invia l'atto e quello che lo riceve - risultino titolari di "firma digitale certificata", costituente l'equivalente "telematico" della materiale "sottoscrizione per ricevuta sull'originale", come stabilito dalla lett. C) dello stesso art. 17 co. I cit.; una delle interpretazioni giurisprudenziali finora elaborate definisce tale vizio come "inesistenza", ogniqualvolta la trasmissione avvenga tramite fax e posta elettronica, ma con spedizione diretta dallo studio di un difensore a quello dell'altro, senza l'intervento dell'ufficiale giudiziario. Infatti, dal sistema della novella non sembra potersi desumere che "i legali delle parti siano - in forza di tale disposizione - abilitati ad eseguire direttamente le notifiche degli atti processuali, omettendo di avvalersi delle formalità previste dalla vigente normativa, il cui rispetto è espressamente imposto dal secondo comma del citato art. 17, e tali conclusioni sono rafforzate dalla stessa lettera della legge che prevede lo scambio diretto tra difensori - attestato da sottoscrizione per ricevuta sull'originale - quale ulteriore modalità di notificazione, accanto alla spedizione via fax ed a mezzo di posta elettronica" (così Trib. Monza 30/12/2004 - est. D'Aietti; Trib. Monza 4/11/2004 - pres. D'Aietti, est. Sommariva; vedine le motivazioni sul sito internet denominato Tot capita Verona, e nello stesso senso la pronuncia di inesistenza della notifica, secondo cui "l'art. 17 si limita a consentire all'ufficiale giudiziario, anche in mancanza di autorizzazione del Giudice ex art. 151 c.p.c., di utilizzare il fax per la notifica dell'atto consegnategli dal difensore; pertanto l'unico soggetto legittimato a procedere alla notifica degli atti processuali resta l'U.G., mentre ne consegue l'inesistenza della notifica eseguita direttamente dal difensore con l'utilizzo del fax, in quanto proviene da un soggetto assolutamente non legittimato a procedervi", v. Trib. Brescia 6/12/2005 su Banca Dati Infoutet); infatti, riguardo la "utilizzabilità" di uno strumento "anomalo", deve ovviamente tenere conto del principio secondo cui "la notifica è il mezzo legale di partecipazione di un atto, che si perfeziona, tra l'altro, con la intermediazione - necessaria e particolarmente qualificata - di un terzo (l'ufficiale giudiziario) nel rapporto tra l'interessato e il destinatario dell'atto da notificare. Ne segue, pertanto, che concreta un paradigmatico caso di inesistenza della notificazione l'avvenuta consegna materiale dell'atto di citazione direttamente da parte dell'attore al convenuto secondo una modalità del tutto estranea al procedimento tipico all'uopo delineato dalla legge. Una tale forma di notificazione non è suscettibile di alcuna sanatoria neppure nell'eventualità - come nella specie - in cui il convenuto abbia iscritto la causa a ruolo, e sia costituito in giudizio altresì l'attore" (per tutte, così Cass.9772/2005).

c) CHE più articolate sono altre opinioni, nel senso che la nozione giuridica più appropriata alla concreta fattispecie sarebbe piuttosto quella di "nullità", anziché - con un concetto volto ad indicare la "irreperibilità" del vizio - di radicale "inesistenza": occorrerebbe pertanto stabilire in limine se la notifica così operata irritualmente - sebbene certamente invalida - abbia comunque raggiunto lo scopo suo proprio, sicché la si possa dire "recuperata" per gli effetti di cui agli artt. 156 co. ult. e 160 c.p.c.; sotto quest'aspetto, al fine della verifica circa il positivo (o meno) "raggiungimento dello scopo", occorre vagliare una serie di elementi - distinti ed autonomi, a seconda dei casi - che debbono attenere pur sempre agli aspetti formali, poiché il regime di "sanatoria" in esame non si può estendere alle decadenze per inosservanza di termini perentori (v. Cass. 6762/87, Cass.4894/97, ecc.), né può superare la mancanza di "contenuto tipico" dell'atto, in riferimento al suo scopo processuale (v. Cass. 1988/74, Cass. 3510/91, Cass. 11410/98, ecc.).

d) Rilevato come, sul punto, il più severo orientamento giurisprudenziale legge dunque la disposizione dell'art. 17 cit. in combinato disposto con l'altra ex art. 1 co. IV D.Lgsl. 5/2003 - ai sensi del quale "per quanto non diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili" - con la conseguenza di ritenervi applicabile anche l'art. 137 c.p.c., che demanda all'U.G. le notificazioni, salvo che sia altrimenti disposto; a fronte dell'esposta ricostruzione, se ne deduce poi che la "forma legale" della notificazione imporrebbe che la stessa sia comunque eseguita dall'organo ad essa istituzionalmente deputato, vale a dire dall'ufficiale giudiziario (v. Trib. Monza 30/12/2004 e Trib. Monza 4/11/2004 citt., pure sul sito "www.judicium.it."). Ed ovviamente, qualora l’U.G. (od il messo) fosse riconosciuto come "unico soggetto legittimato" a compiere la notifica, la sua esecuzione da parte di una persona estranea alla relativa amministrazione - tale non essendo l'U.G. semplicemente privo di funzione in un certo ambito territoriale - sarebbe senza dubbio "giuridicamente inesistente" (così Cass. 1195/99, Cass. 9772/2005, ecc.): ma in termini critici rispetto al ruolo "esclusivo" dell'U.G., è stato talora sostenuto che siffatta lettura sarebbe smentita dallo stesso testo della legge, ove espressamente dichiara l'intenzione di dettare una disciplina processuale diversa rispetto a quella dettata dagli artt. 136 e segg. c.p.c.; inoltre, il medesimo art. 137 co. I c.p.c. dispone che le notificazioni sono eseguite dall'U.G. "quando non è disposto altrimenti". In senso contrario, non potrebbe viceversa invocarsi il punto C del menzionato art. 17 co. I, che - diversamente dalle precedenti "lettere" - si riferisce esplicitamente allo "scambio diretto tra difensori": ciò poiché tale espressione deriverebbe dal richiamo alla disciplina già esistente in materia - dettata dalla Lg. 53/1994, quanto alla facoltà di notifica riconosciuta direttamente agli avvocati - il cui superamento, legato ai suoi eccessivi formalismi, sarebbe proprio l'obiettivo della specifica disciplina dettata nel D.Lgsl. 5/2003 (cfr. Trib. L'Aquila 25/3/2005, e Trib. Bari 2/6/2005 - est.Cassano - vedine le motivazioni sul sito internet "Judicium.it").

e) CHE sarebbe insomma escluso - secondo questa tesi meno tranchante - che la "trasmissione" effettuata "via fax" o mediante "e-mail" possa già dirsi inesistente, soltanto perché non effettuata dall'ufficiale giudiziario, a questo punto, onde chiarire se si tratti di una mera "nullità emendabile" - o addirittura di una condotta corretta - va esaminato il problema più generale: chiarire se la suddetta modalità "speciale" possa dirsi astrattamente rispondente (oppure no) al tipo normativo - sulla base delle concrete caratteristiche di ogni fattispecie - presenti una difformità dal modulo legale, che la renda almeno idonea ad inserirsi comunque utilmente nello sviluppo del processo (per usare le categorie formulate da Cass. 475 3/2000, e cfr. Cass. 5201/2002, Cass. 12002/98, Cass. 2147/98, Cass.3819/91, ecc.). Ad avviso di certi interpreti, sarebbe dirimente la circostanza per cui la parte stessa - attraverso il proprio difensore - abbia deciso di comunicare formalmente le proprie coordinate tecniche, che ne assicurino la "reperibilità" attraverso tali mezzi di comunicazione: pertanto, una volta che vi sia stata la relativa dichiarazione del legale costituito - ai fini della scelta di avvalersi di quei mezzi alternativi - può porsi la questione, logicamente successiva, circa la sanabilità di una notifica che, sebbene invalida per l'inosservanza della normativa concernente la firma e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi, abbia comunque raggiunto lo scopo suo proprio. Invero, se il difensore abbia reso quella dichiarazione, si dice che egli abbia "accettato il rischio" - verso la controparte e verso il proprio assistito - legato all’ipotizzabile incertezza in ordine alla provenienza dell'atto, alla data di sua effettiva spedizione e ricezione, alla sua conformità all'originale, all'anteriorità della procura rispetto all'atto di citazione, ecc.; peraltro, ad avviso dello scrivente non sembra giustificabile prescindere dalla distinzione fra le situazioni contra legem legate al "puro" meccanismo di "trasmissione" dell'atto - sanate dalla raggiunta conoscenza effettiva del suo contenuto ai fini del corretto esercizio dell'altrui diritto di difesa, oppure dalla costituzione della parte destinataria di una vocatio in jus malamente notificata (v. Cass. 1548/2002, Cass. 317/2002, Cass. 590/99, Cass. 5083/98, Cass. 4399/97, ecc.) - e quelle, viceversa, che esulano dal rimedio ex art. 156 co. ult. per la loro inerenza alla relativa "struttura", in primo luogo con riferimento alla validità del mandato alle liti e delle sottoscrizioni apposte negli atti stessi (cfr. Cass. 2137/74, Cass. 1472/81, Cass. 1076/82, Cass. 162/86, Cass. 11410/98, Cass. S.U. 10967/2001, Cass. 9252/2002, ecc.): in definitiva, nel processo civile - e tale non può che qualificarsi anche il "rito societario" - il meccanismo che "esula dalle tipologie" resta "irrecuperabile", poiché "il principio del contraddittorio e l'esigenza che le forme trovino corrispondenza nello scopo dell'atto impongono che, nell'individuazione delle forme di esecuzione della notificazione, debbono considerarsi requisiti essenziali la certificazione per iscritto dell'attività compiuta dall'ufficiale procedente, la consegna di copia conforme all'atto, l'osservanza di formalità idonee a garantire la conoscenza legale dell'atto ed un grado di certezza non inferiore a quello offerto dai procedimenti ordinari, relativamente alla trasmissione della copia e della sua conformità all'originale (...) Mancando (...) la conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, la notifica per fax esorbita completamente dallo schema legale, e quindi deve ritenersi inesistente, senza possibilità di sanatoria" (Cass. 4319/2003).

f) CHE la normativa generale finora vigente - in tema di comunicazioni e notificazioni a mezzo fax (Lg. 193/1993) - richiede:

- che ai due difensori - quello che trasmette e quello che riceve - sia conferita dalla medesima parte procura alle liti, ex art. 83 c.p.c.;

- che l'atto trasmesso porti l'indicazione e la sottoscrizione leggibile dell'avvocato estensore e che tali elementi risultino dalla copia fotoriprodotta dell'atto;

- che la copia fotoriprodotta - il cui originale sia dichiarato conforme all'originale trasmesso da parte dell'avvocato trasmittente - venga sottoscritta anche dal legale ricevente; il legislatore contempla cioè modalità e accorgimenti particolari funzionali alle esigenze di certezza proprie del processo civile, onde sopperire alle carenze del mezzo tecnico.

Anche ove ci troviamo in presenza di una trasmissione effettuata per posta elettronica, allo stato la e-mail può essere considerata un documento informatico, in quanto soddisfa il requisito della "forma scritta" ex art. 6 D.Lgs n. 10/2002 (cfr. Trib. Cuneo 15/12/03; Trib. Bari, 19/12/20 - 20/1/2004; entrambi sul sito "www.dirittoegiustizia.it"); ma sebbene si tratti di documento provvisto di firma elettronica "leggera" - o "debole", ossia di un insieme di dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione informatica (art. 2 lett. A D.Lgs. 10/2002) - tuttavia resta vero che, in quanto non assistita da firma digitale o da altra firma sicura, la e-mail non garantisce l'immodificabilità e l'integrità del documento, né la sua sicura provenienza dal soggetto che appare esserne l'autore; essa neppure garantisce la volontarietà della circolazione, posto che il meccanismo informatico - almeno allo stato - non attesta, sul piano tecnico, la sicura corrispondenza fra il responsabile della circolazione del documento e l'autore della e-mail.

g) CHE, non a caso, il D.P.R. 68/2005 ha introdotto la cd. "posta elettronica certificata" - cui si riconnette una tipologia di "firma avanzata" - la cui operatività è però anch'essa subordinata all'emanazione di particolari regole tecniche, finora non entrate in vigore; nello specifico ambito del processo civile ordinario, le comunicazioni e le notificazioni per via telematica sono a tutt'oggi disciplinate dal D.P.R. 123/2001, che le consente purché siano effettuate tramite il "sistema informatico civile" - ancora in corso di sperimentazione - e purché si tratti di atti dotati di cd. "firma digitale": quest'ultima è l'unica che - per la sua selettività - risulta in grado di assicurare la genuinità dell'atto, la sua paternità e la volontarietà della circolazione. Tuttavia, le comunicazioni e le notifiche possono essere rivolte altresì agli indirizzi di posta elettronica dichiarati dalle parti – e quindi fuori del "sistema informatico civile" - ma in tal caso alla trasmissione telematica deve provvedere l'ufficiale giudiziario (art. 7); anche riguardo le comunicazioni telematiche nell'ambito del processo civile ordinario vengono dunque in rilievo una serie di dettagliate modalità tecniche legate alle peculiarità ed alle esigenze di certezza proprie del giudizio di cognizione: il problema sta nel riscontro delle ipotetiche garanzie e nella conclusione che - inevitabilmente - nessun sistema "autoreferenziale" può essere ammesso, fino a quando se ne constati la mancanza.

h) CHE - tornando alla tesi di chi identifica nelle nuove norme una fonte di "capacità dispositiva" per ciascun legale, che ne sarebbe investito a fronte alle scelte del difensore di controparte, così da essere legittimato (o meno) ad avvalersi della deregulation astrattamente ammissibile per le notifiche nella materia in esame - la verifica di regolarità circa le notifiche dovrebbe quindi tener conto in via preliminare che "gli artt. 2 e 4 del D.Lgs. contemplano l'eventualità che la citazione e la comparsa di costituzione, contengano la dichiarazione del difensore di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni, nel corso del procedimento, presso il numero di fax, ovvero presso l'indirizzo di posta elettronica, a tal fine espressamente indicati nell'atto. Il coordinamento tra le due disposizioni evidenzia che le comunicazioni e le notificazioni in forma alternativa di cui all'art. 17 (fax e posta elettronica) possono essere effettuate solo qualora il procuratore destinatario dell'atto notificando abbia dichiarato di volersi avvalere di uno di quegli strumenti di comunicazione. Il principio di autoresponsabilità così introdotto - connesso alla dichiarazione del procuratore di volersi avvalere di forme di comunicazione alternative rispetto a quelle ordinarie di cui agli artt. 136 ss. c.p.c. - evidenzia che (...) nell'ambito del processo societario, deve di necessità concludersi nel senso che, ove difetti la dichiarazione del difensore di volersi avvalere di mezzi di trasmissione degli atti processuali quali il fax oppure la e-mail - laddove cioè difetti l'assunzione del rischio, derivante dall'utilizzo di strumenti che allo stato non rispondono pienamente alle esigenze di certezza che caratterizzano il processo civile - dobbiamo dirci fuori dallo schema legale tipico della comunicazione e della notificazione, alternativa, quale disegnato dal processo societario: sicché - più che una questione di invalidità - si pone un problema di inesistenza della comunicazione o della notificazione così effettuata (...) con la conseguenza ulteriore che - in sua mancanza - alla costituzione in giudizio della parte non può attribuirsi alcuna efficacia sanante della "notifica", per preteso conseguimento dello scopo suo proprio, e ciò quando anche la parte si sia difesa nel merito" (così Trib. Bari 2/6/2005, v. motiv. sul sito internet "judicium.it.", e su Giur. It. 2005, p. 2330). In termini analoghi troviamo una più recente decisione, per cui "nel sistema delineato dall'art. 17 D.Lgs. 5/2003 (processo societario) non è condivisibile l'orientamento secondo il quale le notifiche a mezzo fax o posta elettronica debbano comunque avvenire per il tramite dell'ufficiale giudiziario (...). Peraltro, la dichiarazione della parte di volersi avvalere dei mezzi di notifica alternativi implicitamente comporta che la stessa accetti il rischio (...). Ciò comporta che tale dichiarazione dev'essere espressa (...) con la conseguenza che, se l'attrice dichiari di voler ricevere le notifiche solo a mezzo posta elettronica e la convenuta notifichi la propria comparsa di costituzione a mezzo fax, la notifica così effettuata è inesistente (non invalida) (...). Nemmeno può essere accolta l'istanza di rimessione in termini prevista dal quinto comma dell'art. 13 D.Lgs. cit., il quale presuppone una irregolarità non addebitabile alla negligenza della parte o del suo difensore" (v. Trib. Genova 18/5/2006, su Banca dati Infoutet 2006).

i) CHE, in realtà, se è vero che la notifica - a seguito della Lg.53/1994 - non costituisce più un atto esclusivo dell'Ufficiale Giudiziario, resta però altrettanto vero che essa rappresenta tuttora un procedimento dotato di modalità tipiche, le quali non sono surrogabili, salvo i casi previsti dalla legge (art. 151 c.p.c. e art. 12 Lg. 205/2000), da forme di partecipazione diverse. La Lg. 53/1994 - nel prevedere la facoltà per gli avvocati, comunque subordinata alla preventiva autorizzazione del Consiglio dell'Ordine, di eseguire notificazioni - ha pur sempre disposto che debbano essere osservate le dettagliate prescrizioni stabilite dalla stessa legge, sicché ad esempio "l'invio del ricorso introduttivo alla Amministrazione, mediante spedizione dell'atto con ordinaria raccomandata con avviso di ricevimento e senza l'osservanza di nessuna delle prescrizioni dettate dalla legge n. 53/1994 per la notificazione a mezzo posta (senza, cioè, l'utilizzo delle apposite buste ed avvisi di ricevimento, senza la redazione della relazione di notificazione, senza l'apposizione da parte dell'ufficio postale accettante del timbro di vidimazione, senza indicazione del numero di registro cronologico) non è sussumibile, per la totale assenza di elementi di identificazione della fattispecie, al tipo della notifica, dovendo ritenersi conseguentemente inesistente" (così Corte dei Conti Sez. giur. 6/12/2002, n. 916); la deroga deve risultare allora esplicita e tassativa - mentre il Legislatore del 2003 si esprime con una formula equivoca (o forse non pienamente consapevole), visto che l'obiettivo dichiarato di consentire un utilizzo di strumenti "rapidi" per la notifica non implica incompatibilità fra il relativo vantaggio, comunque ipotizzabile, e la perdurante necessità di far compiere le operazioni, all'Ufficiale Giudiziario - poiché resta altrimenti vero che "in tema di notificazione di atti processuali, nel nostro ordinamento esiste - a parte le ipotesi contemplate in trattati internazionali (...) - un solo caso in cui la notificazione, nell'ambito di un procedimento giurisdizionale, può essere eseguita da organo diverso dall'ufficiale giudiziario: ed è quello disciplinato dalla Lg. 53/1994, che consente all'avvocato, munito di procura ad litem (oltreché in presenza di altre specifiche condizioni) di eseguire "la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale secondo le modalità previste dalla Lg. 890/1982" (...). All'infuori di tale eccezionale ipotesi, deve valere la regola generale di legge" (v. Cass. 6166/2001, Cass. 8041/2000, ecc.).

l) Ritenuto, quindi, che l'incertezza dominante emerge dagli articolati orientamenti difformi, sostenuti anzitutto da chi afferma l'assoluta "irrilevanza" - per derogare validamente alla disciplina ordinaria - della preventiva "accettazione del rischio" da parte del destinatario della notifica, poiché "nel processo societario, pur in presenza, nell'atto di citazione e nella comparsa di risposta, dell'indicazione del numero di fax presso cui il difensore dichiara di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni nel corso del procedimento, sono nulle, per incertezza assoluta sulla data, tutte le notificazioni di atti effettuate direttamente dagli avvocati delle parti senza l'intervento dell'ufficiale giudiziario; tale nullità è sanata dalla mancanza di eccezione di parte, da formularsi nel primo atto successivo alla notificazione" (v. Trib. L'Aquila 4/4/2005 su Giur. It. 2005, p. 2127, e Trib. L'Aquila 25/3/2005 su Giur. It. 2005, p. 2330); d'altro canto, una volta verificata l'assenza di norme regolamentari specifiche - mentre, nel silenzio del sistema, non possono estendersi al nostro caso le regole in vigore per altre categorie di incombenti - desta perplessità la pretesa di "darle per presupposte": così avviene con l'affermazione che "ove la notifica a mezzo fax degli atti processuali tra difensori non venga effettuata nel rispetto delle disposizioni normative e regolamentari concernenti la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi così come prescritto dall'art. 17 co. 2 del D.Lgs. n. 5 del 2003, la relativa violazione integra unicamente un'ipotesi di nullità e non di inesistenza, atteso che la comunicazione di atti giudiziari a mezzo fax è prevista da varie disposizioni normative (Lg. 664/1986, Lg. 53/1994, D.Lgs. 5/2003) da cui si deduce che lo strumento in questione non è del tutto estraneo all'ordinamento. Qualora detta nullità attenga alla notifica dell'istanza di fissazione dell’udienza, la stessa deve considerarsi sanata ex art. 156 co. ultimo c.p.c. qualora le altre parti abbiano depositato le comparse finali senza modificare le conclusioni di merito ed istruttorie già formulate ovvero, pur non avendo depositato analogo atto, all’udienza di discussione avanti al Collegio, abbiano richiamato le conclusioni della comparsa di costituzione" (v. Trib. Mantova 27/10/2005, sul sito "ilcaso.it", 2005). E con le stesse obiezioni, peraltro, si scontra chi dichiara "invalida - ma non inesistente - la notifica dell'atto al difensore a mezzo fax eseguita ai sensi dell'art. 17 del D.Lgs. 5/2003, eseguita nel rispetto della relativa normativa anche regolamentare. La nullità non potrebbe comunque essere pronunciata qualora il destinatario della notifica abbia ammesso di averla ricevuta" (v. Trib. Foggia, 21/04/2005 sul sito "ilcaso.it" 2006); in altri casi ancora, il tentativo di giungere ad una soluzione accettabile induce ad una sorta di collage - fra le varie modalità previste per le distinte ipotesi dell'art. 17 D.Lgs. 5/2003 - così da statuire che "è nulla la notifica (...) nell'ambito del processo societario (...) effettuata a mezzo fax per scambio diretto tra difensori, ove manchi la sottoscrizione per ricevuta sull'originale" (v. Trib. Milano 15/3/2006, sul sito "ilcaso.it" 2006).

m) CHE in definitiva - salvo per la tesi assolutamente minoritaria di chi individua nell'art. 17 cit. una norma speciale, introdotta come deroga riservata alle controversie in materia, deducendone la piena legittimità delle notifiche a mezzo fax effettuate personalmente dal difensore (così Trib. Milano 14/12/2005, Trib. Milano 24/2/2006, sul sito "www.judicium.it" - tutte le opinioni convergono, a vario titolo, nel negare validità alle notifiche cui provveda il legale di parte, senza l'ausilio dell'U.G., salvo poi dividersi appunto circa le relative conseguenze: invero - come noto - l'inesistenza della notifica non sarebbe suscettibile di sanatoria ex tunc, mentre un vizio meno radicale finirebbe "retroattivamente superato" dall'eventuale raggiungimento dello scopo giuridico dell'atto, ivi incluso il riconoscimento di controparte (destinataria) di averlo comunque ricevuto (cfr. Trib. Milano 15/3/2006 sul sito "ilcaso.it" 2006, Trib. Milano 8/2/2006 su "www.judicium.it", ecc.); seppur a fronte dei tanti consapevoli e coerenti sforzi finora illustrati, allo scrivente pare inevitabile concludere che l'alternativa sta semplicemente fra la piena "regolarità" dell'adempimento così esperito - perché rispondente ai dettami "particolari" di questa fattispecie - o viceversa la sua "inesistenza", perché carente in alcuni requisiti formali inderogabili. Così, una volta che la lettura dell'art. 17 non convinca l'interprete nel senso che, ormai, il solo "ministro" di tutte le notifiche "speciali" di cui al suo primo comma - ivi identificate come quelle eseguibili "con trasmissione a mezzo fax", "con trasmissione per posta elettronica", "con scambio diretto fra difensori attestato da sottoscrizione per ricevuta sull'originale", in quanto strumenti a disposizione delle parti per procedervi "oltre che a norma degli artt. 136 ss. c.p.c." - sia direttamente il procuratore costituito, allora la completa estraneità del meccanismo in esame rispetto alla disciplina ordinaria lo rende senz'altro incompatibile con quest'ultima; ebbene, malgrado il dato testuale abbia suscitato riflessioni opposte, non sembra che i dettami per tabulas possano intendersi nel senso di "svicolare" la notifica dai suoi connotati essenziali, considerate sia la volontà del legislatore di ribadire (al secondo comma dell'art. 17 cit.) l'obbligo - seppur indeterminato nel suo contenuto, come sopra riferito - all'osservanza "della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi", sia la scelta di affidare ad un precetto autonomo (sub lett. C dell'art. 17) la previsione dell'unico modus procedendi che si precisa essere consentito "senza intermediari" fra i legali (e loro collaboratori): in particolare, se il "rito societario" avesse già introdotto un sistema di deregulation che attribuisca ai difensori addirittura la funzione personale di agenti notificatori "a distanza" - cioè senza più il ricorso all'opera degli U.G, almeno sulla base del preventivo assenso delle parti - non sarebbe stato necessario redigere quest'ultima norma come invece la troviamo formulata, indicando che qui si tratta di uno "scambio diretto" degli atti.

n) CHE, peraltro, nemmeno può sostenersi l'intervenuta acquiescenza dell'avversaria "YY s.r.l." comunque irrilevante se, come preferibile, il difetto in questione implica l'irreparabile "inesistenza" della notifica - poiché nel nostro caso ci occupiamo delle conseguenze, sanzionate dall'art. 8 co. IV D.Lgsl. 5/2003, derivanti dalla mancanza dello specifico adempimento afferente l'obbligo di tempestiva notifìca dell'istanza di fissazione dell'udienza, entro il termine perentorio dettato dalla medesima legge (cfr. Trib. Mantova 27/10/2005, sul sito "Ilcaso.it", 2005): in proposito - anzi - pure la convenuta ha eccepito tempestivamente l'altrui violazione, avendovi provveduto (v. in verb. ud. 3/10/2006) senza alcun previo compimento dell'atto difensivo che le sarebbe spettato nella '"sequenza procedimentale" tipica, costituito dal deposito delle "note definitive" di cui all'art. 10 co. I D.Lgs. cit. (v. in atti e cfr. il decreto ex art. 12 co. V D.Lgs. cit.); ad ogni modo - in ipotesi del genere - l'eventuale meccanismo "sanante" opererebbe soltanto con efficacia ex nunc, ossia facendo salve tutte le situazioni giuridiche (sostanziali e processuali) già perfezionate al momento dell'instaurazione del contraddittorio (cfr. Cass. 5894/2006, Cass. 10358/2005, Cass. 22589/2004, ecc.), donde consegue l'irrimediabile tardività degli incombenti imposti alla parte, ai fini di una valida presentazione della sua istanza di fissazione dell'udienza collegiale.

o) CHE nemmeno può prospettarsi la rimessione in termini richiesta - in via subordinata - dalla difesa attrice, poiché tale istituto esige la "incolpevolezza" di chi ne fa istanza, rispetto alla "irregolarità procedimentale" della quale si duole; comunque - anche richiamando i criteri stabiliti dall'art. 13 co. ult. D.Lgs. 5/2003 - tale meccanismo non varrebbe a rimediare alle decadenze ormai maturate. È vero che le ampie incertezze sopra richiamate rendono la vicenda assai delicata e problematica, ma risulta semmai più prudente - costituendo altrimenti una questione destinata a "ripercuotersi" nel seguito del giudizio - la scelta che induce a "superare" definitivamente l'oggetto della discussione, senza che la successiva riproposizione della domanda di "XX" ne sia pregiudicata nel merito; alla stregua delle premesse, la presente causa va dunque dichiarata senz'altro estinta, ai sensi dell'art. 8 co. IV D.Lgs. 5/2003: la particolarità della materia rende tuttavia preferibile - malgrado il contenzioso instauratosi fra le opposte difese - l'integrale compensazione delle spese legali.

P.Q.M.

Nella causa n. 11913/2005 R.G. - ai sensi degli artt. 8 co. IV e 12 co. V D.Lgs. 5/2003, il Giudice Relatore dichiara l'estinzione del presente processo.

Dispone l'integrale compensazione delle spese processuali.

Manda alla Cancelleria per la comunicazione del presente provvedimento, in forma integrale, ai procuratori costituiti.

Così deciso in Bologna, il 31 ottobre 2006.

Il Giudice Relatore

Fabio Florini

Depositato in Cancelleria il 7 novembre 2006.

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