Valenza atti endoprocedimentali e giurisdizione controversie aventi ad oggetto la fase esecutiva di un rapporto concessorio

ai sensi del combinato disposto degli artt. 244 del d.lgs n. 163/2006 e 133 del d.lgs. n. 104/2010, deve ritenersi che le controversie relative alla fase di esecuzione del rapporto concessorio appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione Civile, Sezioni Unite 27 dicembre 2011 n. 28804). Ma tralasciando detto aspetto, preme rilevare come sia dichiarato che la nota della p.a. che avvia il procedimento di subentro previsto dal codice degli appalti in una fattispecie di concessione in regime di progetto di finanza, è un atto di natura interlocutoria, prodromico alla risoluzione del rapporto.

N. 01828/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1828 del 2011, proposto da: *******, rappresentata e difesa dagli avv.ti *******, con domicilio eletto presso********* in Lecce, viale De Pietro n. 11;

contro

Comune di *****, rappresentato e difeso dall'avv. Antonello Tamborrino, con domicilio eletto, ai sensi dell’art. 25 comma 1 lett. a) del codice del processo amministrativo, presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi n. 23;

per l'annullamento

-della nota prot. n. 18451 del 7.12.2011, con la quale il Dirigente della Direzione Lavori Pubblici del Comune di ****** ha comunicato che "affinché possa verificarsi l'applicazione dell'istituto del subentro di cui all'art.37 octies della L. n.109/1994 e s.m.i. è necessario che Codesta Società comunichi se vi sono eventuali enti finanziatori del progetto che vantano crediti in funzione della realizzazione delle opere pubbliche realizzate. In caso di mancata comunicazione entro e non oltre il 21.12.2011 si riterrà la risposta in senso negativo ovvero che non vi sono enti finanziatori per questo progetto";

-di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di *****;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avv.ti **** e A. Tamborrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ******* gestisce per conto del Comune di *******, in regime di project financing, il cimitero di *****, essendo subentrata nel 2004 alla società *********

Con il proposto gravame, la società ricorrente ha impugnato la nota prot. 18451 del 7 dicembre 2011, con la quale il dirigente del Settore Lavori pubblici del Comune di Taranto ha chiesto alla società ricorrente l’indicazione degli enti finanziatori del progetto al fine di verificare l’applicazione dell’istituto del subentro di cui all’art. 37 –octies della l. n. 109/1994 e s.m.i.

La società ricorrente, sul presupposto di aver correttamente adempiuto agli obblighi contrattuali cui era tenuta, ha contestato la legittimità della nota impugnata sulla base di un unico articolato motivo.

Si è costituito in giudizio il Comune di ******, che, dopo aver rappresentato le inadempienze contrattuali in cui sarebbe incorsa la società ricorrente, ha chiesto la reiezione del proposto gravame.

Con Decreto presidenziale n. 818/2011 del 15 dicembre 2011 (nel quale, peraltro, si prospettavano dubbi sulla natura provvedimentale dell’atto impugnato) è stata respinta la richiesta di concessione di misure cautelari monocratiche, non ravvisandosi nella fattispecie dedotta in giudizio i presupposti di estrema gravità ed urgenza necessari per la concessione della invocata misura cautelare provvisoria.

Alla Camera di Consiglio del 18 gennaio 2012, su richiesta della parte ricorrente, la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive.

Con memorie depositate nel corso del giudizio le parti hanno avuto modo di rappresentare le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2012, il Presidente, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo, ha prospettato alle parti una questione rilevata d’ufficio, dandone atto a verbale. In particolare, è stata prospettata l’inammissibilità del ricorso in esame, avendo esso ad oggetto un atto di natura non provvedimentale. Su richiesta della parte ricorrente, il ricorso è stato introitato per la decisione.

Il ricorso è inammissibile.

Il collegio rileva, anzitutto, che, per effetto delle innovazioni introdotte dalla legislazione comunitaria e nazionale, deve ritenersi venuta meno la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione (assimilata agli appalti) e concessione di costruzione e gestione dell’opera (nella quale prevaleva il profilo concessorio ed autoritativo), dovendosi ritenere sussistente nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”. Oltre a ciò, il collegio rileva che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 244 del d.lgs n. 163/2006 e 133 del d.lgs. n. 104/2010, deve ritenersi che le controversie relative alla fase di esecuzione del rapporto concessorio appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione Civile, Sezioni Unite 27 dicembre 2011 n. 28804).

Ma, in disparte ogni ulteriore considerazione sulla giurisdizione del giudice adito (riguardando la controversia de qua non la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con l’affidamento della concessione, ma quella privatistica relativa alla esecuzione dei diritti e obblighi assunti contrattualmente dalle parti) il collegio rileva anche che l’atto impugnato risulta ictu oculi privo di valenza provvedimentale. Trattasi, infatti, di una nota, con la quale il Comune di ******, in fase di esecuzione del rapporto della finanza di progetto, ha chiesto alla società concessionaria, l’indicazione degli enti finanziatori per l’eventuale subentro nella posizione del concessionario, ai sensi dell’art. 37 –octies della legge n. 109/1994 (ora, peraltro, abrogato dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

Occorre premettere che l’istituto del subentro nella finanza di progetto, ora disciplinato dall’art. 159 del d.lgs. n. 163/2006, ha come presupposto la sussistenza di gravi inadempienze del concessionario in ordine agli obblighi contrattualmente assunti e si concreta nella possibilità per gli enti finanziatori del progetto di evitare la risoluzione del rapporto concessorio, designando una società, avente caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente corrispondenti a quelle previste negli atti in forza dei quali la concessione era stata affidata, che, in caso di accettazione da parte del concedente, è legittimata a subentrare nella posizione del concessionario inadempiente.

Premesso ciò, risulta evidente che quello impugnato è un atto di natura interlocutoria, strutturalmente inidoneo ad incidere su posizione giuridiche soggettive (di diritto soggettivo o di interesse legittimo) della società ricorrente. Detto atto si colloca, infatti, in una fase prodromica alla risoluzione del rapporto concessorio ed ha la funzione di verificare la possibilità di assicurare la continuazione del rapporto concessorio, facendo subentrare al concessionario inadempiente altro operatore economico qualificato, designato dai finanziatori del progetto.

Stando così le cose, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile sotto un duplice e concorrente profilo, da un lato, in quanto la controversia de qua, investendo l’accertamento dei rispettivi diritti ed obblighi delle parti, in fase di esecuzione del contratto, deve ritenersi devoluta alla cognizione del giudice ordinario, ai sensi del combinato disposto degli artt. 244 del d.lgs n. 163/2006 e 133 del d.lgs. n. 104/2010, dall’altro, in quanto l’atto impugnato è privo di valenza provvedimentale, avendo natura interlocutoria e paritetica.

In relazione al carattere relativamente recente delle innovazioni normative introdotte in materia di finanza di progetto ed, in generale, in materia di concessioni di lavori pubblici (anche sotto il profilo del riparto giurisdizionale), il collegio ritiene che le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per le ragioni indicate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d'Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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