Abusiva attività finanziaria e finanziamenti in favore di società controllate o legate economicamente e imprenditorialmente
Tribunale di Roma Sezione 7 penale, Sentenza 24.09.2003, n. 21911
Avv. Staff di Guidelegali.it
di Milano, MI
Letto 11591 volte dal 15/07/2008
Non costituisce attività svolta nei confronti del pubblico, e non integra quindi gli estremi del delitto di "abusiva attività finanziaria" previsto dall'art. 132, primo comma, d.lgs. n. 385 del 1993, l'attività di concessione di finanziamenti in favore di società controllate direttamente o indirettamente (tramite altre società) ovvero in favore di società che, facendo comunque capo alle medesime persone fisiche, risultino collegate tramite una
Non costituisce attività svolta nei confronti del pubblico, e non integra quindi gli estremi del delitto di "abusiva attività finanziaria" previsto dall'art. 132, primo comma, d.lgs. n. 385 del 1993, l'attività di concessione di finanziamenti in favore di società controllate direttamente o indirettamente (tramite altre società) ovvero in favore di società che, facendo comunque capo alle medesime persone fisiche, risultino collegate tramite una rete di partecipazioni incrociate tale da palesare la sussistenza di un legame economico-imprenditoriale tra i soggetti beneficiati dal finanziamento e la società finanziatrice.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE PENALE DI ROMA
SEZIONE 7 PENALE
composta dai Signori Magistrati
Dott. Aldo Marinelli - Presidente
Dott. Gennaro Romano - Giudice
Dott. Riccardo Amoroso - Giudice est.
Con l'intervento del Dr. Nespola - Sostituto Procuratore
con l'assistenza di C. Moricca - Segretario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
contro
1) An. Ta.; nato (...) in Gi. (Sv.) residente in Ro. via Ar. di S. Ca. 13 (dom. dich. 14.12.01)
libero - contumace
Dif. Avv. Et. Ra. di fiducia Via E. Q. Vi. 20
Dif. Avv. Vi. Co. di fiducia Via E. Q. Vi. 20
2) An. Ri., nato (...) in No. (Sr) elettivamente domiciliato c/o "Ar. It. S.p.A", Via Ar. di S. Ca. 24/B (dom. eletto 14.12.01)
libero - contumace
Dif Avv. Et. Ra. di fiducia foro di Roma
3) Vi. Va., nato (...) in Ot. (LE) elettivamenre domiciliato c/o dif. Avv. Gi. Sp. L.go Br. 63 Ro.
libero - contumace
Dif. Avv. G. Sp. foro di Roma
4) Sa. Mo., nato (...) in No. (Sr) elettivamente domiciliato c/o dif. Avv. E. Ra. Via E. Q. Vi. n. 20 Ro.
libero - contumace
Dif. Avv. E. Ra. di fiducia foro Roma
P.O.: Ministero delll'Economia e delle Finanze - Direzione Generale per il Lazio Via dei Ca. 60 Ro.
IMPUTATI
An. Ta.
a) del reato di cui all'art. 132, 1° comma del D.Lgs. 385/1993 perché, nella sua qualità di amministratore unico della "An. Im. S.r.l." dal 6.7.1995 al 27.6.1997, esercitava abusivamente attività finanziarie nei confronti del pubblico, in carenza di iscrizione nell'elenco previsto dall'art. 106 del D.Lgs. 385/1993.
In particolare, nel periodo indicato:
- erogava finanziamenti per complessive £ 729.717.000 nell'anno 1996, e £ 4.130.000.000 nell'anno 1997 - (operazioni meglio descritta in allegato 1);
- nell'anno 1996 alienava partecipazioni per complessive £ 1.446.948.000 e ne acquistava per £ 39.800.000 - (operazioni meglio descritte in allegato 2);
- nell'anno 1997 rilasciava garanzie per lire 50.000.000 - (operazioni meglio descritte in allegato 4);
An. Ri.
c) del reato di cui all'art. 132, 1° comma del D.Lgs. 385/1993 perché, nella sua qualità di amministratore unico della "An. Im., S.r.l." dal 17.6.1997 al 03.10.1997, esercitava abusivamente attività finanziarie nei confronti del pubblico, in carenza di iscrizione nell'elenco previsto dall'art. 106 del D.Lgs. 385/1993.
In particolare, nel periodo indicato:
- erogava finanziamenti per complessive £ 344.500.000 - (operazioni meglio descritta in allegato 1);
- deteneva partecipazioni per complessive £ 843.202.685 - (operazioni meglio descritte in allegato 2);
- rilasciava garanzie per lire 49.719.817 - (operazioni meglio descritte in allegato 4);
e) del resto di cui all'art. 2621 c. c. perché, nella qualità di cui al capo che precede esponeva fraudolmanete nel bilancio relativo all'anno 1996 fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche della società. In particolare:
- indicava componenti negativi di reddito in misura diversa da quella effettiva omettendo di imputare al passivo dello stato patrimoniale debiti per l'importo pari a £ 2.944.951.778;
- ometteva di indicare nell'attivo dello stato patrimoniale crediti per £ 5.000.000.000;
- ometteva l'indicazione nei conti d'ordine, in calce allo stato patrimoniale, di garanzie prestate nell'interesse di terzi.
Vi. Va.
f) del reato di cui all'art. 132, 1° comma del D.Lgs. 385/1993 perché, nella sua qualità di amministratore unico della "An. Im. S.r.l." dal 19.9.1989 al 6.7.1995 e dal 3.10.1997 al 12.11.1997, esercitava abusivamente attività finanziarie nei confronti del pubblico, in carenza di iscrizione nell'elenco previsto dall'art. 106 del D.Lgs. 385/1993.
In particolare, nel periodo indicato:
- erogava finanziamenti per complessive £ 50.000.000 nell'anno 1995, e per £ 10.000.000 nell'anno 1997 - (operazioni meglio descritta in allegato 1);
- deteneva sino all'anno 1995 partecipazioni per complessive £ 2.090.151.000 nonché nel periodo del 1997 per complessive £ 848.202.000 - (operazioni meglio descritte in allegato 2);
Sa. Mo.
h) del reato di cui all'art. 132, 1° comma del D.Lgs. 385/1993 perché, nella sua qualità di amministratore unico della "An. Im. S.r.l." dal 12.11.1997 in poi, esercitava abusivamente attività finanziarie nei confronti del pubblico, in carenza di iscrizione nell'elenco previsto dall'art. 106 del D.Lgs. 385/1993.
In particolare, nel periodo indicato:
- erogava finanziamenti per complessive £ 909.673.000 nell'anno 1997, ed a £ 536.000.000 nell'anno 1998 - (operazioni meglio descritta in allegato 1);
- nell'anno 1998 alienava partecipazioni per complessive £ 643.202.68; nel 1999 alienava partecipazioni per complessive £ 900.000.000 e ne acquistava per £ 1.500.000.000 - (operazioni meglio descritte in allegato 2);
Reati accertati in Roma il 21.06.2000 dalla Guardia di Finanza - Nucleo Speciale Polizia Valutaria.
l) del reato di cui all'art. 2621 c. c. perché, nella qualità di cui al capo che precede esponeva fraudolentemente nel bilancio relativo all'anno 1997 fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche della società;
in particolare, ometteva di indicare nei conti d'ordine, in calce allo stato patrimoniale, garanzie prestate nell'interesse di terzi per un valore complessivo pari a £ 100.000.000;
m) del reato di cui agli artt. 4, 1° comma lett. d) della legge 516/1982 e 8 del D.Lgs. 74/2000 perché, nella qualità di cui al capo h) che precede, al fine di consentire a terzi l'evasione delle imposte sui redditi e dell'IVA, emetteva nei confronti della Se. In. S.p.A. le fatture n. 04/98 di £ 65.000.000 + IVA, n. 05/98 di £ 35.000.000 + IVA e n. 06/98 di £ 75.000.000 + IVA, relative ad operazioni inesistenti;
n) del reato di cui agli artt. 4, 1° comma lett. f) della legge 516/1982 e 2, 3° c. del D.Lgs. 74/2000 perché, nella qualità di rappresentante legale pro-tempore della Se. In. S.p.A., al fine di evadere le imposte sui redditi e l'IVA, avvalendosi delle fatture relative ad operazioni inesitenti di cui al capo che precede, emesse dalla Im. An. S.r.l., indicava nelle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi passivi fittizi.
Reati accertati in Roma il 21.6.2000 ed il 7.8.2000 dal Nucleo Speciale Polizia Valutaria della Guardia di Finanza.
Conclusioni
Pubblico Ministero: chiede per tutti gli imputati: mesi 8 di reclusione e € 2.000,00 di multa per il reato di cui all'art. 2621: assoluzione perché fatto non costituisce reato per tutti.
Difensore imputato: Avv. Co. Per An. Ta.: in via principale assoluzione perché il fatto non sussiste o quantomeno in subordine perché il fatto non costituisce reato per il reato di cui all'art. 132; in sub. ipot. 2 c. art. 132 e prescrizione; - per il reato di falso in bilancio: assoluzione perché il fatto non costituisce reato, in subordine ipotesi di cui all'art. 2621 e prescrizione; - per il reato di cui all'ultimo capo: assoluzione perché fatto non sussiste o perché fatto non costituisce reato;
Avv. Ra. Presenta memoria difensiva e si riporta alla stessa.
Avv. Sp. Per Vi. Va.: non doversi procedere perché fatto non sussiste e in quanto l'imputato non lo ha commesso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con decreto del Gip emesso in data 15.01.02 a seguito di udienza preliminare, gli imputati An. Ta., An. Ri., Vi. Va. e Sa. Mo. venivano citati in giudizio per rispondere dei reati loro rispettivamente ascritti indicati in epigrafe.
All'udienza del 15.04.02, in accoglimento di una eccezione della difesa, il Tribunale dichiarava la nullità del decreto che dispone il giudizio limitatamente ai capi A, C, F ed H per insufficiente specificazione dei fatti contestati con conseguente stralcio delle relative imputazioni per il reato previsto dall'art. 132, c. 1 D.Lgs. 385/93 e restituzione degli atti al Gip per la rinnovazione parziale dell'atto nullo e rinvio del processo all'udienza del 17.07.02 per le residue imputazioni di cui ai capi F, L, M e N.
All'udienza del 17.07.02 si disponeva la riunione tra le imputazioni stralciate di cui all'originario decreto del 15.01.02 e le imputazioni di cui ai predetti capi A, C, F e H, riformulate in modo più analitici e preciso nel nuovo decreto di rinvio a giudizio emesso dal Gup in data 28.07.02.
All'udienza dell'11.10.02, contumace gli imputati, si dichiarava l'apertura del dibattimento e si ammettevano le prove testimoniali e documentali richieste dalle parti.
All'udienza del 24.04.02 si procedeva all'assunzione della testimonianza resa da Gi. Di Ma., in servizio nella Guardia di Finanza, Polizia Tributaria di Roma.
All'udienza del 31.01.03 si assumeva la deposizione del teste Se. St., in servizio presso il Comando Nucleo Speciale Polizia Valutaria della Guardia di Finanza di Roma.
All'udienza del 28.03.02 veniva sentito il consulente tecnico della difesa Sa. De Be., e con l'accordo delle parti si acquisiva un grafica della G.d.F. raffigurante i collegamenti tra le società facenti capo a "gruppo An.-Ta.-Mo.Fe.-Ri.".
Quindi all'udienza del 24.09.2003, terminata la discussione, il Tribunale si ritirava in camera di consiglio e dava lettura del dispositivo della sentenza.
Si deve innanzitutto rilevare che il reato di abusivo esercizio di attività creditizia introdotto nel nostro ordinamento dal D.L. 03/05/1991, n. 143, è stato prima trasfuso nell'art. 132 del D.Lgs. 01/09/1993, n. 385 (T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia), e poi sostituito dall'art. 64 del D.Lgs. 23/07/1996, n. 415, che ha distinto due ipotesi criminose, una più grave a titolo di delitto e l'altra meno grave a titolo di contravvenzione.
L'elemento che distingue le due ipotesi è rappresentato dalla sussistenza o meno dell'elemento dello svolgimento dell'abusiva attività finanziaria "nei confronti del pubblico", essendo richiesta questa destinazione perché l'abusiva attività finanziaria sia punita con la pena della reclusione e della multa, oltre a differenziarsi per la diversità dei requisiti soggettivi richiesti per lo svolgimento di tali attività in funzione della diversa destinazione (iscrizione in elenchi differenti).
Per abusiva attività finanziaria svolta nei confronti del pubblico deve intendersi lo svolgimento di una o più delle attività finanziarie previste dall'art. 106, comma 1 del citato D.Lgs. n. 385/1993 (attività di assunzioni di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazioni di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi) senza essere iscritti nell'elenco tenuto dall'UIC (iscrizione riservata soltanto a determinati soggetti qualificati da particolari requisiti formali e sostanziali), e diretta a vantaggio di chiunque la richieda e non già ristretta a determinate categorie di soggetti qualificati da un determinato status giuridico (ad es. i soci di una determinata società, i dipendenti di un determinato ente, etc.).
In tal senso quindi deve ritenersi esercitata nei confronti del pubblico l'attività finanziaria di concessione di prestiti a soggetti non previamente determinati dal possesso di specifici requisiti soggettivi, intendendosi per "pubblico" la destinazione dell'attività a chiunque richieda di usufruirne sulla base della libera valutazione da parte dell'ente finanziante della convenienza o meno della conclusione del rapporto contrattuale.
Con D.M. 06/07/94 (modificato ed integrato dai DD.MM. 28/06/96 e 01/09/98), sono state specificate le attività indicate nel citato art. 106 del T.U. e sono stati individuati i criteri in base ai quali le suddette attività possono ritenersi esercitate nei confronti del pubblico.
Per attività di finanziamento sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti ed ogni tipo di finanziamento connesso anche con acquisti di crediti (art. 2, lett. b, del D.M. 06/07/94).
Con riferimento alle attività di finanziamento, l'art. 5, comma 1, del cit. D.M. 06/0/94 stabilisce che "sono esercitate nei confronti del pubblico qualora siano state svolte nei confronti di terzi con carattere di professionalità", ed in deroga al comma 1, si precisa che "non configurano operatività nei confronti del pubblico le attività esercitate nei confronti di società controllate, e comunque all'interno di un medesimo gruppo. Si prevede, inoltre, che la deroga predetta non trova applicazione in ipotesi di attività di finanziamento connessa con operazioni di acquisto di crediti da parte del gruppo ma vantati nei confronti di soggetti non appartenenti al gruppo.
Con riferimento, invece, alle attività di assunzione di partecipazioni l'art. 6 del D.M. 06/07/94 stabilisce che tali devono intendersi le attività di acquisizione, detenzione e gestione dei diritti, rappresentati o meno da titoli, sul capitale di altre imprese; per potersi, poi, considerare tali attività operative nei confronti del pubblico il comma 3 del predetto art. 6 stabilisce che, oltre alle condizioni previste dall'art. 5, comma 1 (svolgimento nei confronti di terzi con carattere di professionalità), è necessario che le assunzioni di partecipazioni siano finalizzate all'alienazione e, per il periodo di detenzione, siano caratterizzate da interventi volti alla riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il reperimento del capitale di rischio.
Pertanto, con riferimento alle attività di assunzione di partecipazioni, per aversi operatività nei confronti del pubblico è richiesto oltre al requisito della professionalità anche la sussistenza di particolari finalità dell'assunzione della partecipazione, mentre non risulta richiamata la deroga di cui al comma 2 dell'art. 5 prevista per le società controllanti, controllate, collegate o facenti parte di un medesimo gruppo che attiene solo alle attività di finanziamento, di intermediazione in cambi e prestazioni di servizi di pagamento.
Orbene, dall'istruttoria svolta, è emerso che gli imputati, nella qualità di amministratori unici della società An. Im. S.r.l., nei periodi di pertinenza durante i quali si sono avvicendati nella titolarità di tale carica, hanno gestito in forma societaria una vera e propria attività finanziaria, avendo svolto una attività sistematica e continuativa di concessione di finanziamenti - e quindi con carattere di professionalità - ma non nei confronti del pubblico, trattandosi di finanziamenti concessi a società controllate direttamente o indirettamente (attraverso altre società controllate) dalla stessa An. Im. S.r.l. o di finanziamenti concessi a soci delle suddette società o a società facenti comunque capo alle medesime persone fisiche, collegate tramite una fitta rete di partecipazioni incrociate, tale da rendere evidente la sussistenza di un legame quanto meno economico-imprenditoriale tra i soggetti beneficiati dal finanziamento e la società finanziatrice.
In particolare dai prospetti riepilogativi della G.d.f. dei finanziamenti erogati negli anni '95, '96, '97 e '98 dalla An. Im. S.r.l., si evincono che beneficiari di tali operazioni finanziarie sono sempre le medesime società direttamente o indirettamente partecipate dalla stessa An. Im. o comunque facenti capo alla persona di An. Ta., che risulta essere titolare del 98% del capitale sociale della An. Im..
A tale proposito per la ricostruzione dei legami societari esistenti tra la società An. Im. S.r.l. e le società beneficiarie dei finanziamenti occorre necessariamente fare riferimento al prospetto riepilogativo elaborato dalla G.d.f. e che raffigura anche schematicamente i collegamenti societari tra le diverse società facenti capo, in ultima analisi, alle persone di An. Ta., An. Ri., Gi. Fe. e Mi. Fe..
Dall'analisi incrociata dei prospetti riepilogativi dei finanziamenti erogati e dal prospetto dei collegamenti societari si evince infatti che le società beneficiarie (Si. In. S.p.A., Bl. Co. Ed. S.r.l., T. Se. S.r.l., Co. Se. S.r.l., Se. S.r.l., Gr. S.a.s.) sono comunque riconducibili a An. Ta. attraverso una intricata rete di partecipazioni sociali talora anche incrociate con società che reciprocamente detengono partecipazioni le une delle altre, con verosimili conseguenti fittizie operazioni di capitalizzazioni sociali, censurabili in sede civile e contabile, ma che in tale sede sembrano poter escludere la sussistenza del requisito dell'attività svolta nei confronti di terzi richiesto perché l'attività di finanziamento possa essere considerata come rivolta nei confronti del pubblico, tenuto conto della sicura riconducibilità di tutte le predette società nell'ambito di un medesimo gruppo economico-finanziario-imprenditoriale.
Al riguardo, oltre ai legami nascenti dalle partecipazioni incrociate, è anche emerso che le suddette società sono accomunate dall'identità degli amministratori che si sono avvicendati nel corso degli anni (An. Ta., Sa. Mo., An. Ri.) e dalla identità della sede amministrativa, sita per tutte in via XX. Se. n. 4 Ro.
Inoltre, deve ritenersi limitativa una verifica di tale requisito che non consideri anche i legami indiretti - ossia derivanti dal controllo di altre società controllanti - tra la società An. Im. S.r.l. ed i beneficiari dei finanziamenti.
Se, infatti, ed a titolo esemplificativo, si considerano i 5 finanziamenti erogati nel settembre del 1996 alla Si. In. S.p.A., se è vero che a quell'epoca - come riferito dal teste St. - l'An. non aveva ancora assunto partecipazioni sociali di questa società - avendone acquistato dapprima il 20% del capitale sociale in data 9.10.96 e, successivamente il 60% in data 13.05.99 - va però osservato che la Si. In. S.p.A. era controllata dalla Ne. Se. S.p.A. amministrata da An. Ta. e Gi. Fe., a sua volta controllata da due società collegate a An. Ta., e cioè dalla Co. Se. S.r.l. facente capo sempre a An. Ta. (socio al 97% della Co. Se. S.r.l. e socio al 98% della An. Im. S.r.l.) e dalla Ne. S.p.A. facente capo a Gi. Fe. (socio al 97% della Ar. It. S.r.l., amministrata da An. Ta. e controllante della Ne. S.p.A., in quanto detentrice del 100% del capitale sociale).
Ugualmente dicasi per i due finanziamenti erogati in data 30.09.96 e 18.11.96 alla società Bl. Co. Ed. S.r.l. dopo che l'An. in data 23.09.96 aveva venduto alla Se. S.r.l. le proprie quote d detta società pari al 70% del capitale sociale.
Se è vero che alla data dei finanziamenti suddetti, l'An. non aveva più partecipazioni sociali della Bl. Co. Ed. S.r.l., va però osservato che la suddetta società è partecipata per le residue quote dalla Co. Se. S.r.l., che è una società sempre del Ta. (socio al 97%).
Anche con riferimento alla società Cr. S.a.s., sebbene in misura minore per la entità delle partecipazioni sociali, si deve rilevare la riconducubilità al medesimo gruppo societario, tenuto conto che ne è socio accomandatario al 60% An. Ri., ovvero colui che ha rivestito la carica di amministratore della An. Im. dal 17.06.97 al 30.10.97.
Con riferimento ai prestiti a Fe. Mi. e Gi. Fe., occorre rilevare che pur trattandosi di prestiti concessi per importi elevati (320 milioni il 3.04.97 e 336 milioni il 2.12.98 a Mi. Fe., 60 milioni a Gi. Fe. Il 30.01.97), non sembra configurabile il requisito del finanziamento rivolto al pubblico, trattandosi di persone che rivestono la qualità di soci e/o di amministratori delle società facenti parte del medesimo gruppo An. Ta..
Ed infatti, Mi. Fe., suocero di An. Ta., è stato socio di maggioranza della An. Im. nelle fasi iniziali del suo sviluppo (nel 1990 sottoscrive insieme alla moglie Ri. Ga. l'aumento del capitale sociale da £ 20 milioni a £ 909 milioni, con il conferimento in detta società di tre magazzini ed un terreno edificabile - cfr. teste St., pag. 30, trasc. ud. 31.01.03), nonché proprietario della No. Ca. S.r.l., amministrata da An. Ri., collegata alla Nu. Mi. S.p.A., controllata dalla citata Ne. Se. S.p.A.; mentre Gi. Fe. è socio al 97% della Ar. It. S.r.l., altra società collegata al "gruppo Ta.", come risulta dal citato prospetto schematico delle partecipazioni societarie elaborato dalla G.d.f. acquisito all'udienza del 28.03.03.
In ultima analisi, l'unico finanziamento che non appare indirizzato a soci o società collegate al gruppo An.-Ta. è quello di lire 15 milioni dell'1.04.97, che risulta essere stato erogato dalla An. S.r.l. alla società So. S.r.l..
Tuttavia, per la esiguità del finanziamento e la sua episodicità, non si ritiene esso solo sufficiente a ritenere integrata l'ipotesi di esercizio nei confronti del pubblico, venendo a mancare il requisito della natura professionale di tale attività, che presuppone una sistematica, stabile e continuativa attività di finanziamenti erogati nei confronti di terzi.
Con riferimento poi alla concessione di garanzie, si deve rilevare che la garanzia per £ 50 milioni relativa all'anno 97, oggetto della contestazione nei confronti di An. Ta., non appare sufficientemente determinata ed individuata, atteso che nello stesso capo di imputazione si fa rinvio all'allegato n. 4, che si riferisce invece esclusivamente alla fideiussione per £ 49.719.817, che è oggetto della diversa contestazione mossa nei confronti di An. Ri..
In proposito va però osservato che il teste St. nel corso della sua deposizione ha fatto riferimento ad una garanzia per £ 50 milioni concessa dalla An. Alla già citata Cr. S.a.s. nel maggio del 1997, ma, anche per tale operazione - ove fosse quella oggetto della suddetta contestazione - valgono le stesse conclusioni sulla appartenenza della Cr. S.a.s. al medesimo gruppo economico-imprenditoriale della An., pur in mancanza di dirette partecipazioni sociali (vedi sopra).
Con riferimento alla garanzia fidejussoria di £ 49.719.817 contestata a An. Ri. (di cui alla documentazione indicata come allegato 4 del decreto che dispone il giudizio), va osservato che come rilevato dallo stesso teste St., si tratta di una garanzia prestata alla società In. S.p.A. per un debito della Ne. nei confronti della Is., e quindi di una garanzia prestata in favore della Na. che è una società partecipata dall'An., con la conseguente applicazione della deroga del pubblico di cui al c. 2 del'art. 5 del citato D.M. 6.07.94 secondo cui non si configura operatività nei confronti del pubblico quando si tratti di rilascio di fideiussioni in favore di società collegate o controllate.
Con riferimento poi all'acquisto di crediti nell'anno 1996 per complessive £ 5 miliardi, oggetto della contestazione nei confronti di An. Ta., si deve innanzitutto rilevare che, come chiarito dallo stesso teste St., non si è trattato di più operazioni di acquisti di crediti, ma di un'unica operazione datata 20.11.96 avente ad oggetto la cessione di un solo credito di £ 5 miliardi da parte della Se. S.r.l. alla An. Im. S.r.l., credito vantato dalla cedente nei confronti della società El. S.p.A..
Ma dal documento n. 126 allegato 14 del rapporto della G.d.F. si evince che questa cessione è stata fatta non a fronte di un esborso di denaro da parte della società An., ma a garanzia del debito delle quote assunto dalla Se. nei confronti della An. S.r.l. per il pagamento del prezzo di acquisto delle quote della società Bl. Co. Ed. S.r.l., che l'An. S.r.l. ha venduto alla Se. S.r.l. in data 23.9.96, con l'espressa pattuizione della risoluzione della cessione del credito al momento del compiuto pagamento del prezzo di acquisto delle quote societarie suddette.
Pertanto, oltre a doversi evidenziare l'unicità dell'operazione - che non consente di ravvisare una attività svolta con carattere di professionalità - deve essere evidenziato anche l'insussistenza di una attività di finanziamento connessa con l'acquisto del credito, secondo la nozione delineata dal citato art. 2 del D.M. 6.07.94 che nel descrivere le diverse forme di attività di finanziamento vi ricomprende anche l'acquisto di crediti purché connesso con una operazione di finanziamento.
Per quanto concerne le attività di assunzione di partecipazioni sociali nei confronti del pubblico, oggetto delle ulteriori contestazioni, si deve rilevare che rispetto a tale diversa tipologia di attività riservata sempre alle società iscritte nell'elenco previsto dall'art. 106 del D.Lvo. n. 385/1993, si ritiene carente sia il requisito della professionalità e sia la prova della sussistenza delle specifiche finalità che sono richieste dall'art. 6 del D.M. 6.07.94 per aversi operatività nei confronti del pubblico.
In base a tale disposizione è infatti richiesto, per considerare tali attività operative nei confronti del pubblico, oltre alle condizioni previste dall'art. 5, comma 1 (svolgimento nei confronti di terzi con carattere di professionalità), anche che le assunzioni di partecipazioni siano finalizzate all'alienazione e, per il periodo di detenzione, siano caratterizzate da interventi volti alla riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il reperimento del capitale di rischio, mentre non risulta richiamata la deroga di cui al comma 2 dell'art. 5 prevista per le società controllanti, controllate, collegate o facenti parte di un medesimo gruppo che attiene solo alle attività di finanziamento, di intermediazione in cambi e prestazioni di servizi di pagamento.
Dai prospetti riepilogativi delle partecipazioni sociali acquistate e detenute dalla società An. Im. S.r.l. non si rileva una attività sistematica, continuativa ed abituale di assunzioni di partecipazioni sociali, acquistate in funzione della successiva alienazione, e quindi con finalità speculative, trattandosi piuttosto di partecipazioni sociali detenute per lunghi periodi e quindi, verosimilmente, per la gestione delle attività imprenditoriali facenti capo alle società controllate, nell'ambito di una sostanziale unicità dei soggetti economici effettivamente operanti.
Ed infatti si rileva che: nel 1990 la An. acquista il 70% del capitale sociale della Bl. Co. Ed. S.r.l. che detiene per diversi anni sino alla vendita delle suddette quote alla Se. S.r.l. intervenuta il 23.09.96, che nel 1992 acquista l'intero capitale sociale della Ne. S.p.A. che poi vende sempre nel 1992 per una parte corrispondente al 49% alla società Im. S.r.l., ma conservandone il 51% sino al 15.04.96, data in cui vende il 30% del capitale sociale a An. Ri., conservando però sempre il 20% sino al 27.05.98 data della cessione delle azioni predette alla società No. Ca. S.r.l. di cui è amministratore unico An. Ri.
Va anche osservato che le suddette operazioni di acquisti e di cessioni di partecipazioni sociali avvengono sempre tra società facenti capo ai medesimi soggetti economici (vedi prospetto dei collegamenti tra le diverse società del "gruppo Ta."), sicché appare evidente che le stesse non abbiano finalità speculative ma rispondono evidentemente a esigenze organizzative e contabili di diversa natura, che sembrano dirette a creare una fittizia moltiplicazione dei capitali attraverso una intricata rete di partecipazioni incrociate.
Prova di ciò è l'acquisto del 20% del capitale sociale della Im. S.r.l. in data 9.10.96, ovvero di quella stessa società a cui in data 7.08.92 l'An. S.r.l. aveva ceduto il 49% del capitale sociale della Ne. S.p.A., nonché l'acquisto della stessa Ne. S.p.A. in data 13 maggio 1999 del 60% del capitale sociale della Im. S.r.l. (che nel frattempo ha però cambiato la propria denominazione in Si. In. S.p.A.) ad incremento delle partecipazioni già detenute per il 20% di quella stessa società.
Analoghe considerazioni valgono per l'acquisto in data 21.07.99 delle azioni Se. In. S.p.A. dalla Ne. Se. S.p.A. per il prezzo di £ 900.000.000, poi rivendute allo stesso prezzo soltanto due mesi dopo (2.09.99) ad un'altra società Or. Se. 92 S.r.l., riconducibile allo stesso gruppo economico (controllata dalla stessa An. S.r.l. tramite il controllo della più volte citata Si. In. S.p.A.).
In conclusione, sebbene tali incroci di partecipazioni appaiono censurabili sotto il profilo della verosimile fittizia capitalizzazione delle società coinvolte, la unicità dei soggetti economici che operano in concreto inducono ad escludere la configurabilità di una gestione in forma professionale di attività di assunzioni di partecipazioni sociali nei confronti di terzi con le finalità speculative necessarie per aversi operatività nei confronti del pubblico.
Conseguentemente gli imputati devono essere assolti dai reati loro rispettivamente ascritti ai capi a), c), f) ed h) per insussistenza del fatto contestato, non potendosi neppure procedere ad una derubricazione per il diverso reato contravvenzionale (peraltro prescritto) di cui al comma 2 dell'art. 132, D.Lgs. n. 385/93 tenuto conto della diversità dei presupposti soggettivi (mancanza dell'iscrizione nell'apposita sezione dell'elenco generale indicato nell'art. 113 del cit. D.Lgs.) sui quali non è stata svolta alcuna attività istruttoria.
Con riferimento alle imputazioni contestate ai capi M e N nei confronti di Sa. Mo., si deve rilevare che il reato previsto dall'art. 4 c. 1 lett. d) della legge n. 516/82 ha conservato rilevanza penale nel caso di emissione di fatture false per operazioni inesistenti ai sensi dell'art. 8 del D.L.vo n. 74/2000, potendosi ravvisare una congruità normativa, disciplinabile ex art. 2 c. 3 c. p., tra la fattispecie già sanzionata dall'art. 4 lett. d) della legge 516/1982 e la fattispecie attualmente prevista dall'art. 8 del D.Lgs. 74/2000, limitatamente all'ipotesi della emissione di fatture false e con l'esclusione della ipotesi della utilizzazione, in relazione alla quale deve ritenersi intervenuta una sostanziale abolitio crimins (Cass. Sez. Un. Pen., n. 27/2000).
In base alla nuova normativa, pertanto, la mera utilizzazione contabile delle fatture relative ad operazioni inesistenti non integra più alcun reato.
L'ipotesi contemplata dall'art. 4 c. 1 lett. F) del D.L. n. 429/1982 convertito nella Legge n. 516/1982, relativa all'indicazione nelle dichiarazioni dei redditi di componenti negativi diversi da quelli effettivi, operata sulla base di documenti attestanti operazioni commerciali fittizie, ha invece conservato rilevanza penale, essendovi continuità normativa con la nuova formulazione del reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture inesistenti introdotta dall'art. 2 del D.L.vo n. 74/00.
Si deve, inoltre, rilevare che nel caso in esame non può trovare applicazione la deroga alla punibilità a titolo di concorso di persona prevista dall'art. 9 del D.Lgs. 74/00.
Ed invero la sua richiamata disposizione stabilisce che l'emittente di fatture per operazioni inesistenti e chi concorre con il medesimo non è punibile a titolo di concorso nel reato previsto dall'art. 2 (dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti); e prevede anche che, chi si avvale di fatture per operazioni inesistenti e chi concorre con il medesimo, non è punibile a titolo di concorso nel reato previsto dall'art. 8 (emissione di fatture per operazioni inesistenti).
Come si evince dalla relazione governativa al D.Lgs. 74/00 la ratio della norma è evidente: per quanto attiene all'emittente, la previsione è diretta ad evitare che costui possa essere chiamato a rispondere due volte dello stesso fatto; essendo infatti l'emissione punita autonomamente ed "a monte", a prescindere dal successivo comportamento dell'utilizzatore, ammettere che l'emittente possa essere chiamato a rispondere tanto del delitto di emissione che di concorso in quello di dichiarazione fraudolenta significherebbe punirlo due volte per il medesimo fatto. Per l'utilizzatore, la previsione partecipa della stessa logica sottesa all'esclusione della configurabilità del tentativo (art. 6), ossia di evitare la punibilità delle condotte prodromiche, ancorando la punibilità al momento della dichiarazione ammesso, atteso che in difetto di tale previsione il soggetto in favore del quale fosse emessa una fattura per operazione inesistente potrebbe essere considerato, ancorché non si sia avvalso della fattura a supporto di una dichiarazione invertiera, come punibile in veste di compartecipe nel delitto di emissione, alla cui base sta normalmente un accordo tra emittente e beneficiario.
Peraltro, la normativa in questione esclude la punibiltà a titolo di concorso per il corrispondente reato connesso per colui che risponda per il reato di emissione o per il reato di fraudolenza utilizzazione, sicché tale deroga non può trovare applicazione nel caso (come quello per cui si procede) in cui l'emittente e l'utilizzatore siano la stessa persona - es. due società facenti capo ad uno stesso soggetto - atteso che in tal caso si verte nell'ipotesi di responsabilità a titolo diretto ed individuate per ciascuna delle due fattispecie e non diretta per l'una ed a titolo di concorso per l'altra, come nell'ipotesi considerata dalla normativa derogatoria in esame.
Ciò premesso, passando alla valutazione dei fatti oggetto delle imputazioni relative ai reati tributari, si deve innanzitutto osservare che la inesistenza delle operazioni documentate dalle fatture oggetto della verifica della G.d.F. è emersa in maniera indiscutibilmente certa sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti.
In particolare si tratta di tre fatture emesse dalla An. S.r.l. nello stesso giorno (31.07.98) per importi di £ 78 milioni, 42 milioni e 90 milioni, in relazione a "lavori svolti nella città di Bari", a "lavori di sgombramento basamento e lavori Acea", "lavori di adattamento locali pulitura e pittura presso l'immobile Ge. Se. L", per conto della Se. In. S.p.A..
Oltre ad evidenziarsi che le due società interessate (An. S.r.l. e Se. In. S.p.A, ) erano a quell'epoca amministrate dalla stessa persona fisica, ovvero l'odierno imputato Sa. Mo., si rileva che:
dai controlli incrociati eseguiti sulla documentazione tenuta dalle due società, non è stato rinvenuto alcun contatto di appalto per l'esecuzione di lavori; non sono state rilevate né fatture passive emesse da ditte eventualmente interessate dall'An. S.r.l. per l'esecuzione dei lavori oggetto delle fatture e né annotazioni contabili inerenti ai costi per forniture di materiali e costi per personale che la detta società avrebbe dovuto sopportare nel caso di esecuzione diretta dei lavori medesimi.
Inoltre, l'amministratore delle due società, interpellato in merito dalla G.d.F. on ha saputo dare alcuna spiegazione al riguardo, e tale comportamento, prescindendo dalla legittima scelta processuale di rimanere contumace, non può essere valutato come ulteriore riprova della inesistenza delle prestazioni commerciali sottostanti l'emissione delle fatture tenuto conto della duplice veste di amministratore di entrambe le società del medesimo rivestita e della peculiarità dei lavori fatturati che appaiono eccezionali rispetto alla attività economica svolta in concreto dall'An., che in quel periodo, secondo quanto riferito dal teste St., ha esclusivamente svolto attività finanziarie pur avendo in oggetto sociale "misto" (pag. 21 trasc. ud. 31.01.03).
Dagli accertamenti eseguiti dalla G.d.F. sulla effettiva utilizzazione da parte della Se. In. S.r.l. nella dichiarazione dei redditi e dell'IVA degli elementi passivi tratti dalle fittizie fatturazioni, è emerso che nel Modello Unico 99 (redditi 98) presentato il 02.08.99 sono stati indicati dei redditi IRPEG inferiori ed un credito di imposta per IVA superiore a quello reale grazie all'imputazione dei costi rappresentati dalle suddette fatture, con conseguente evasione fiscale. Per quanto concerne poi la individuazione della normativa penale applicabile ai sensi dell'art. 2 c. p., essendo mutata la normativa vigente all'epoca dei fatti, si deve rilevare che con riferimento alle imputazioni ascritte e tenuto conto dell'ammontare degli elementi passivi fittizi risultato inferiore a £ 300 milioni, trovano applicazione le ipotesi lievi di cui al comma 3 degli art. 2 (dichiarazione fraudolenta) e 8 (emissione di fatture) del D.Lgs. 74/2000, in quanto più favorevoli come trattamento sanzionatorio rispetto alla normativa di cui all'art. 4 c. 1, lett. d ed f L. 516/82, vigente all'epoca di consumazione del reato, dovendosi escludere la "vecchia" ipotesi di lieve entità prevista al c. 2 del medesimo articolo, trattandosi di importi superiori a £ 50 milioni.
I predetti reati contestati al Mo. devono essere unificati sotto il vincolo della continuazione, essendo evidente l'unicità del disegno criminoso in considerazione della identità delle fatture oggetto delle due diverse ipotesi di reato.
In considerazione degli importi non particolarmente elevati delle false fatturazioni, in relazione al complessivo volume di affari della società e della contenuta conseguente evasione fiscale, si possono riconoscere all'imputato le circostanze attenuanti generiche.
Alla stregua dei criteri di cui agli artt. 133 e 133 bis c. p., si stima, quindi, equo irrogare a Sa. Mo. la pena di mesi cinque di reclusione (p.b. mesi sei di reclusione per il capo m, ridotta di 1/3 ex art. 62 bis c. p., aumentata per la continuazione di un mese per il capo n).
Segue per legge in condanna di Sa. Mo. al pagamento delle spese processuali.
Seguono per legge le pene accessorie previste dall'art. 12 c. 1 D.Lgs. n. 74/00 che si reputa congruo applicare per la durata di anni uno.
Tenuto conto dei precedenti penali a suo carico per reati connessi con l'attività di impresa, concernenti l'omesso versamento delle ritenute previdenziali negli anni 91-92-93, non si ritiene di poter formulare nei confronti di Sa. Mo. una prognosi favorevole sulla condotta futura ai sensi dell'art. 163 c. p., con conseguente esclusione del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Con riferimento, invece, all'imputazione contestata al capo E nei confronti di An. Ri. e al capo L nei confronti di Sa. Mo., si deve rilevare che l' art. 2621 c. c. è stato modificato dal D.Lgs. n. 61/2002, il cui art. 1 ha sostituito la precedente fattispecie delittuosa con una fattispecie contravvenzionale, diversa non solo per la sezione e gli altri elementi strutturali soggettivi e psicologici, ma soprattutto per l'introduzione di una soglia qualitativa di rilevanza penale della falsa rappresentazione della realtà.
Tuttavia, secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità (vedi Cass., Sez. V, 21 maggio 2002, n. 23449, Fabri), il nucleo fondamentale della falsa rappresentazione delle condizioni economiche della società caratterizza entrambi i reati sia per struttura sia per interesse tutelato, sicché può escludersi che si tratti di fattispecie eterogenee, essendo al contrario omogenei sia la struttura portante e sia gli interessi protetti, pur nella corretta valutazione di politica criminale per la minore gravità del trattamento sanzionatorio ora previsto, che consente la sostanziale continuità normativa tra le due fattispecie con la conseguente applicabilità della nuova fattispecie contravvenzionale più favorevole per i fatti che rientrino nei limiti quantitativi di rilevanza penale introdotti dalla nuova normativa e la conseguente abolitio criminis, invece, per i fatti che restino al di fuori delle introdotte soglie quantitative di punibilità.
Tuttavia, va anche osservato che poiché la nuova disciplina del falso in bilancio ha un ambito di applicabilità più ristretto rispetto alla previgente previsione incriminatrice, essendo stati inseriti nuovi elementi caratterizzanti della fattispecie (soglie di punibilità; causazione di un danno nell'ipotesi delittuosa; maggiore specificazione dell'elemento soggettivo), ne consegue che ai fini di una affermazione di responsabilità per fatti commessi prima dell'entrata in vigore della novella legislativa, è necessario che la violazione sia contestata al completo degli elementi ora richiesti per la persistente punibilità del fatto (Cass., Sez. V, 8.05.02, n. 21532).
In mancanza di una contestazione conforme alla nuova fattispecie penale, si impone una pronuncia assolutoria perché il fatto così come contestato non è più previsto dalla legge come reato, salvo che dall'istruttoria svolta è stata acquisita la prova della sussistenza degli elementi ora richiesti per la configurabilità del falso in bilancio, dovendosi solo in tal caso disporre con ordinanza la restituzione degli atti al P.M. ai sensi dell'art. 521, comma 2, c. p.p..
Con riferimento al reato previsto dall'art. 2621 c. c. nel nuovo testo modificato dal D.Lgs. n. 61/2002 entrato in vigore il 12.04.02, si deve ritenere che attraverso l'istruttoria svolta, non essendo emersa la prova di un danno effettivo subito dai soci o dai creditori (a prescindere dalla mancanza della querela), sarebbe astrattamente configurabile l'ipotesi contravvenzionale prevista dall'art. 2621 c. c. (peraltro prescritta), di cui, tuttavia, non vi è prova che siano state superate le relative soglie quantitative di punibilità (5% del risultato economico di esercizio; 1% del patrimonio netto) e né tale indagine è stata oggetto di specifico approfondimento, in mancanza di una precisa riformulazione della contestazione da parte del P.M.
Pertanto, va pronunciata sentenza di assoluzione perché il fatto, così come contestato, non è previsto dalla legge come reato.
P.Q.M.
Visti gli artt. 533, 535 c. p.p.,
dichiara Sa. Mo. responsabile dei reati di cui ai capi m) ed n), unificati ex art. 81 c. p., e, riconosciute le attenuanti generiche, lo condanna alla pena di mesi 5 di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali.
Applica al medesimo le pene accessorie di cui all'art. 12, comma 1, D.Lgs. n. 74/2000, indicando per quelle temporanee la durata di anni 1, disponendo altresì la pubblicazione, per estratto e per una sola volta, sul quotidiano "La Repubblica", della presente sentenza.
Visto l'art. 530 c. p.p.,
assolve An. Ta., An. Ri., Vi. Va. e il Sa. Mo. dai reati a loro rispettivamente ascritti ai capi a), c), f) ed h) perché il fatto non sussiste; R. e M. dai reati a loro rispettivamente ascritti ai capi e) ed l) perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Dispone che tutta la documentazione in atti resti allegata in tale stato come prova documentale.
Indica in giorni 40 il termine per il deposito della motivazione.
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