Sanatoria, l'insufficienza economica del datore di lavoro è causa non imputabile al lavoratore

Con riferimento al profilo ostativo dell’insufficienza economica del datore di lavoro, l’art. 5 comma 11-bis del D. Lgs. 16/7/2012 n. 109 accorda al lavoratore la possibilità di ottenere un permesso di soggiorno per attesa occupazione “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro”.

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza sopra citata n. 3451/2014, ha affermato l’illegittimità del provvedimento il quale “…nel respingere la domanda di emersione per incapacità reddituale del datore di lavoro (o, del resto, per qualunque altra causa a lui esclusivamente imputabile), ha omesso di verificare i presupposti di cui al citato art. 5, comma 11-bis, del d. lgs. 109/2012 per rilasciare al lavoratore straniero il permesso di soggiorno per attesa occupazione”.
Dunque, secondo il giudice di secondo grado non può negarsi che il lavoratore possa beneficiare del permesso di soggiorno per attesa occupazione anche in tale evenienza, ascrivibile alla condotta del solo datore di lavoro, in mancanza di elementi, concreti, che lascino ritenere l'instaurazione del rapporto del tutto fittizia, quale frutto di un accordo in frode alla legge tra lavoratore e datore di lavoro per ottenere il beneficio dell'emersione.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1013 del 2014, proposto da:
Mohamed Bakry Risha Hamada, Mohamed Sobh Ragab Ghonam, rappresentati e difesi dall'avv. Sergio Pezzucchi, con domicilio eletto presso Sergio Pezzucchi in Brescia, Via Monti, 2/A;;

contro
Prefetto di Brescia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Brescia, Via S. Caterina, 6;

per l'annullamento
DEL DECRETO DELLO SPORTELLO UNICO PER L’IMMIGRAZIONE DI BRESCIA IN DATA 6/5/2014, RECANTE IL RIGETTO SULLA DOMANDA DI EMERSIONE DAL RAPPORTO DI LAVORO IRREGOLARE.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Brescia;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Evidenziato:
- che, con riferimento al profilo ostativo dell’insufficienza economica del datore di lavoro, l’art. 5 comma 11-bis del D. Lgs. 16/7/2012 n. 109 accorda al lavoratore la possibilità di ottenere un permesso di soggiorno per attesa occupazione “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro”;
- che il Consiglio di Stato, con la recente sentenza sopra citata n. 3451/2014, ha affermato l’illegittimità del provvedimento il quale “…nel respingere la domanda di emersione per incapacità reddituale del datore di lavoro (o, del resto, per qualunque altra causa a lui esclusivamente imputabile), ha omesso di verificare i presupposti di cui al citato art. 5, comma 11-bis, del d. lgs. 109/2012 per rilasciare al lavoratore straniero il permesso di soggiorno per attesa occupazione”;
- che, dunque, secondo il giudice di secondo grado non può negarsi che il lavoratore possa beneficiare del permesso di soggiorno per attesa occupazione anche in tale evenienza, ascrivibile alla condotta del solo datore di lavoro, in mancanza di elementi, concreti, che lascino ritenere l'instaurazione del rapporto del tutto fittizia, quale frutto di un accordo in frode alla legge tra lavoratore e datore di lavoro per ottenere il beneficio dell'emersione;
- che, in definitiva, l’insufficienza del reddito minimo richiesto dalla legge al datore di lavoro può essere qualificata come fatto imputabile esclusivamente al datore di lavoro, impeditivo, così come evidenziato anche da apposita circolare ministeriale (circolare congiunta n. 4417 del 10.7.2013 del Ministero dell'Interno e n. 35/0004096 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali), della positiva conclusione del procedimento, ma non anche del rilascio, al lavoratore, di un permesso per attesa occupazione (cfr. ordinanza Sezione 18/7/2014 n. 505);
Considerato:
- che il mancato perfezionamento della procedura di emersione avviata nel 2009 è un evento imputabile al datore di lavoro, e al limite ai soggetti all’epoca impiegati, per cui in ogni caso il lavoratore ricorrente è del tutto estraneo al rapporto (o ai rapporti) denunciati ovvero instaurati in precedenza;
- che in conclusione il ricorso merita accoglimento, con obbligo per la Prefettura di riattivare il procedimento e di riesaminare la vicenda alla luce degli elementi appena menzionati;
- che le spese di giudizio possono essere compensate, alla luce delle oscillazioni interpretative sulle questioni sollevate;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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