Sanatoria 2012, se il datore non ha concluso quella del 2009 si tratta di evento non imputabile al lavoratore

Il Prefetto di Brescia ha rigettato l’istanza in quanto il datore ha in precedenza depositato un’istanza di emersione con la cd. “sanatoria 2009”, senza provvedere alla dovuta assunzione. Il mancato perfezionamento della procedura del 2009 è un evento imputabile al datore di lavoro, per cui in ogni caso la lavoratrice ricorrente è del tutto estranea al rapporto instaurato in precedenza.

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1082 del 2014, proposto da:
Mame Diarra Dieng, Serigne Mbaye, rappresentati e difesi dall'avv. Matteo Brunori, con domicilio eletto presso Matteo Brunori in Brescia, via F. Crispi, 28;

contro
Ministero dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Brescia, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Brescia, via S. Caterina, 6;

per l'annullamento
DEL PROVVEDIMENTO DELLO SPORTELLO UNICO PER L’IMMIGRAZIONE DI BRESCIA IN DATA 3/6/2014, DI DINIEGO DELLA DOMANDA DI EMERSIONE DAL LAVORO IRREGOLARE.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di U.T.G. - Prefettura di Brescia;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato:
- che nella fattispecie il Prefetto di Brescia ha rigettato l’istanza in quanto il datore ha in precedenza depositato un’istanza di emersione con la cd. “sanatoria 2009”, senza provvedere alla dovuta assunzione;
- che l’art. 5 comma 4 D. Lgs. 109/2012 testualmente recita: “Non è ammesso, altresì, alla procedura di cui al presente articolo il datore di lavoro che, a seguito dell'espletamento di procedure di ingresso di cittadini stranieri per motivi di lavoro subordinato ovvero di procedure di emersione dal lavoro irregolare non ha provveduto alla sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo sportello unico ovvero alla successiva assunzione del lavoratore straniero, salvo cause di forza maggiore comunque non imputabili al datore di lavoro”;
- che il ricorrente ha documentato l’avvenuta unione in matrimonio (celebrato il 31/12/2009) con la cittadina straniera Fall Ndeye Selle regolarizzata con la “sanatoria 2009”, con conseguente rilascio a quest’ultima di un permesso di soggiorno per motivi familiari;
- che è depositata in atti la denuncia di assunzione della predetta Sig.ra senegalese, anche se nella nota 5/9/2014, il SUI ha rilevato la mancata produzione di prove certe a comprovare l’impiego e l’omesso versamento dei contributi previdenziali;
Considerato:
- che, in ogni caso, il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 3451/2014, ha affermato l’illegittimità del provvedimento il quale “…nel respingere la domanda di emersione per incapacità reddituale del datore di lavoro (o, del resto, per qualunque altra causa a lui esclusivamente imputabile), ha omesso di verificare i presupposti di cui al citato art. 5, comma 11-bis, del d. lgs. 109/2012 per rilasciare al lavoratore straniero il permesso di soggiorno per attesa occupazione”;
- che l’art. 5 comma 11-bis del D. Lgs. 16/7/2012 n. 109 (introdotto dall’art. 9 comma 10 del D. L. 28/6/2013 n. 76, convertito dalla L. 9/8/2013 n. 99) statuisce espressamente che “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5 [contributo forfettario di 1.000 € e regolarizzazione delle somme dovute dal datore a titolo retributivo, contributivo e fiscale per almeno 6 mesi o per l’intero periodo lavorativo], e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione”;
- che secondo l’interpretazione data dal Ministero dell’Interno con circolare del 10 luglio 2013, “nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro (ossia tutte le ipotesi che hanno causato parere negativo da parte della Questura o della Direzione territoriale del lavoro), la notifica di rigetto inviata al lavoratore verrà integrata dalla convocazione dello stesso presso lo Sportello Unico. Quest’ultimo ufficio, previa verifica dei pagamenti delle somme previste dall’art. 5 comma 5 del D. lgs. 109/2012 consultabili sui citati elenchi forniti dall’INPS, e del requisito della presenza sul territorio nazionale al 31 dicembre 2011, provvederà al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione a favore del lavoratore”;
- che il mancato perfezionamento della procedura del 2009 è un evento imputabile al datore di lavoro, e al limite al soggetto all’epoca impiegato, per cui in ogni caso la lavoratrice ricorrente è del tutto estranea al rapporto instaurato in precedenza;
- che in definitiva il ricorso è fondato e merita accoglimento, con obbligo della Prefettura di riaprire il procedimento di regolarizzazione e di vagliare i presupposti per il rilascio di un permesso per attesa occupazione;
- che le spese di giudizio possono essere compensate, alla luce delle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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