Emersione 2012 - l'inesistenza del rapporto di lavoro va provata

In questo caso viene dedotta l’insussistenza del presupposto di fatto che legittima l’istanza di emersione (cioè l’esistenza del regolarizzando rapporto di lavoro), per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno specificare quale sono gli elementi (di fatto), emersi a seguito degli accertamenti effettuati, che negano l’esistenza di tale presupposto.

Va osservato che l’art. 5 comma 11-bis del D.Lgs. n. 109/2012 fornisce precise indicazioni su come dimostrare (da parte dell’interessato) la sussistenza del rapporto di lavoro, ovvero attraverso la prova dell’avvenuto pagamento delle somme di cui al comma 5 e della presenza al 31.12.2011 di cui al comma 1.

Qualora l’Amministrazione rilevi elementi di prova che contrastano con quanto sopra, è quindi tenuta ad evidenziarli nel provvedimento, affinché l’interessato possa dedurre le eventuali contestazioni (e controprove) con maggiore cognizione di causa.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 35 del 2014, proposto da:
Prabjot Singh, rappresentato e difeso dall'avv. Iacopo Casini Ropa, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr. dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;
Ministero del Lavoro, Salute e Politiche Sociali;

nei confronti di
Massimo Bernardoni;

per l'annullamento
- del provvedimento datato 11.11.2013 emesso dallo Sportello Unico per l'Immigrazione di Ancona (Prot. P-AN/L/N/2012/100726), con il quale è stato disposto il rigetto della dichiarazione di emersione dal lavoro ricorrente Singh Prabjot;
- di ogni altro atto a questi presupposto, antecedente, consequenziale, connesso o successivo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2014 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate e sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Viene impugnato il provvedimento di rigetto della dichiarazione di emersione di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 109/2012 presentata in favore dell’odierno ricorrente.
Detto provvedimento si basa, per relationem, sulla seguente motivazione espressa dalla Questura di Ancona: “Questo ufficio ha rilasciato parere negativo tenuto conto che dagli accertamenti esperiti è risultato inesistente il rapporto di lavoro”.
Attraverso cinque articolati motivi, viene dedotta violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, dell’art. 5 commi 7, 9, 10 e 11-bis del D.Lgs. n. 109/2012, dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, dell’art. 41 della Costituzione, nonché eccesso di potere per carenza istruttoria e omessa motivazione riguardo agli elementi da cui l’Amministrazione ha dedotto l’insussistenza del rapporto di lavoro.
2. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
Va innanzitutto osservato che i chiarimenti evidenziati nel rapporto informativo del 6.2.2014 e nei relativi allegati (con particolare riferimento alle relazioni di servizio del 15.11.2012, 19.11.2012 e 7.2.2013), depositati in data 14.2.2014, avrebbero dovuto essere contestati formalmente attraverso lo strumento provvedimentale, al fine di completare la motivazione e assicurare il conseguente diritto di difesa. In difetto costituiscono inammissibile integrazione postuma della motivazione di un provvedimento amministrativo realizzata mediante gli atti difensivi predisposti dall'Amministrazione resistente, atteso che la motivazione deve precedere, e non seguire, ogni provvedimento (cfr. TAR Marche, 11.7.2013 n. 558 e 19.6.2013 n. 450; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 21.2.2013 n. 390; TAR Umbria, 28.11.2012 n. 502).
Riguardo alla motivazione riportata nel provvedimento impugnato, questo Tribunale si è già pronunciato, anche di recente, su fattispecie analoga, concernente le procedure di emersione di cui all’art. 1-ter della Legge n. 102/2009, ritenendo illegittimo il diniego così genericamente motivato (cfr. TAR Marche 28.1.2014 n. 181. Cfr. inoltre TAR Marche n. 558/2013 cit. e giurisprudenza ivi richiamata).
Il diniego impugnato in questa sede si fonda su una motivazione sostanzialmente identica e quindi del tutto generica, per cui il Collegio non intravede ragioni per discostarsi dalle conclusioni raggiunte in precedenza.
Peraltro nell’ultima relazione di servizio datata 7.2.2013 non si conclude per l’accertata insussistenza del rapporto di lavoro, ma evidenziando che, per effetto di alcune contraddizioni, “sorgono notevoli dubbi sulla veridicità del rapporto lavorativo in questione”.
Al riguardo va ulteriormente rimarcato che anche qualora ricorressero i presupposti (non indicati nel provvedimento) per la motivazione sintetica disciplinata dall’art. 2 comma 1 della Legge n. 241/1990 (secondo cui “Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”), devono comunque essere esternati i presupposti della decisione (fattuali) che caratterizzano la fattispecie e la differenziano dalle altre.
In questo caso viene dedotta l’insussistenza del presupposto di fatto che legittima l’istanza di emersione (cioè l’esistenza del regolarizzando rapporto di lavoro), per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno specificare quale sono gli elementi (di fatto), emersi a seguito degli accertamenti effettuati, che negano l’esistenza di tale presupposto.
Ciò anche per garantire l’esercizio del pieno diritto di difesa.
Infine va osservato che l’art. 5 comma 11-bis del D.Lgs. n. 109/2012 fornisce precise indicazioni su come dimostrare (da parte dell’interessato) la sussistenza del rapporto di lavoro, ovvero attraverso la prova dell’avvenuto pagamento delle somme di cui al comma 5 e della presenza al 31.12.2011 di cui al comma 1.
Qualora l’Amministrazione rilevi elementi di prova che contrastano con quanto sopra, è quindi tenuta ad evidenziarli nel provvedimento, affinché l’interessato possa dedurre le eventuali contestazioni (e controprove) con maggiore cognizione di causa.
La fondatezza del ricorso sotto tale profilo assume carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure.
3. Le spese di giudizio possono, tuttavia, essere compensate considerata la particolarità della vicenda ancora non del tutto chiarita sotto il profilo fattuale.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego oggetto di gravame.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF, Estensore
Tommaso Capitanio, Consigliere
Simona De Mattia, Primo Referendario


IL PRESIDENTE, ESTENSORE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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