Emersione 2009 - la condanna per un reato abrogato prima della sanatoria e il processo per falso a carico del datore non impediscono la regolarizzazione

Con riguardo alla condanna ex art. 14 c.5ter d.lgs 286/1998, è consolidato l’orientamento per cui la direttiva U.E. n. 115 del 2008 ha determinato l’abolizione del detto reato, come riconosciuto dal Consiglio di Stato (Ad. plenaria 10.5.2011, n. 7 e n. 8). L’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata opera con efficacia retroattiva, ai sensi dell’art. 2 del codice penale.

Pertanto non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Il nuovo diniego impugnato con motivi aggiunti è motivato con un’affermata assenza dei presupposti per l’emersione, con riguardo alla denuncia del datore di lavoro per avere dichiarato il falso sull’esistenza del rapporto di lavoro.

Questo Tribunale ha già rilevato, in casi analoghi, l’insufficienza di un procedimento penale, a carico del datore di lavoro, per sostenere il giudizio di falsità del regolarizzando rapporto (Tar Marche 23.5.2013 n. 374, Tar Marche 6.6.2013 n.415), qualora l’Amministrazione non disponga anche di autonomi elementi per affermare, con certezza, la falsità dello stesso, indipendentemente dalla responsabilità penale dei soggetti coinvolti nel procedimento di regolarizzazione (Tar Marche, ordd. caut. 8.2.2013 n. 126; 11.1.2013 n. 47).
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 318 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Obinna Henry, rappresentato e difeso dagli avv. Iacopo Casini Ropa, Cristiana Scuppa, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr. Dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29; Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, U.T.G. - Prefettura di Ancona - Sportello Unico Per L'Immigrazione di Ancona, non costituiti in giudizio;

nei confronti di
Hamzaoui Salah, non costituito in giudizio;

per l'annullamento
del rigetto della dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare provvedimento P/AN/L/N/2009102631 del 6.12.2010.
Con motivi aggiunti depositati il 26.6.2012:
del rigetto dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare provvedimento P/AN/L/N/2009102631 del 10.4.2012.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, in data 15.2.2011, proponeva ricorso a questo Tribunale, per l'annullamento del provvedimento della Prefettura-U.T.G. di Ancona del 6.12.2010, prot. n. P/AN/L/N/2009102631, con il quale era rigettata la domanda di emersione, ex Legge 102/2009, presentata a suo favore, sulla base della condanna ex art. 14 c.5 ter del d.lgs 286/1998.
Con ordinanza n. 298/9011 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare.
In data 26.6.2012, l’Amministrazione confermava il proprio provvedimento di rigetto, sulla base della denuncia del datore di lavoro del ricorrente per la falsità del rapporto di lavoro.
Il provvedimento veniva impugnato con motivi aggiunti.
Il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare presentata con i motivi aggiunti con ordinanza 396/2012.
Si è costituita l’Amministrazione, resistendo al ricorso.
Alla pubblica udienza del 24.10.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.
Con riguardo alla condanna ex art. 14 c.5ter d.lgs 286/1998, è ormai consolidato l’orientamento per cui la direttiva U.E. n. 115 del 2008 ha determinato l’abolizione del suddetto reato, come riconosciuto dal Consiglio di Stato con le sentenze dell’Adunanza plenaria 10.5.2011, n. 7 e n. 8.
L’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata opera con efficacia retroattiva, ai sensi dell’art. 2 del codice penale, e pertanto non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato, in quanto il principio del tempus regit actum esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento.
In seguito è intervenuta la attuazione legislativa su questo punto della direttiva CE n. 115/2998 con le disposizioni dell’art. 3, comma 1, lettera d), n. 6, del decreto legge n. 89/2011 come convertito dalla legge n. 129/2011. Tali disposizioni hanno sostituito il precedente testo dell’art. 14, comma 5-ter, già citato, che prevedeva la pena edittale fino a 4 anni di reclusione per il reato di violazione dell’ordine di espulsione, con un nuovo testo che prevede una multa nella misura massima di 20.000 euro e che non può evidentemente incidere sui fatti pregressi rispetto alla data della sua entrata in vigore e non potrebbe comunque avere efficacia preclusiva rispetto alle procedure di emersione (da ultimo CdS Sez. III 23.4.2013 n. 2242).
Ne consegue l’annullamento del diniego del impugnato con il ricorso introduttivo.
Il nuovo diniego impugnato con motivi aggiunti è motivato con un’affermata assenza dei presupposti per l’emersione, con riguardo alla denuncia del datore di lavoro per avere dichiarato il falso sull’esistenza del rapporto di lavoro.
Questo Tribunale ha già rilevato, in casi analoghi, l’insufficienza di un procedimento penale, a carico del datore di lavoro, per sostenere il giudizio di falsità del regolarizzando rapporto (Tar Marche 23.5.2013 n. 374, Tar Marche 6.6.2013 n.415), qualora l’Amministrazione non disponga anche di autonomi elementi per affermare, con certezza, la falsità dello stesso, indipendentemente dalla responsabilità penale dei soggetti coinvolti nel procedimento di regolarizzazione (Tar Marche, ordd. caut. 8.2.2013 n. 126; 11.1.2013 n. 47).
Nel caso in esame, il provvedimento è motivato solo sulla presenza di una denuncia del datore di lavoro. Successivamente al provvedimento l’Amministrazione ha poi documentato l’esistenza di un decreto penale di condanna (non definitivo) a carico del datore di lavoro per false dichiarazioni e di una mera denuncia per il lavoratore. Nel caso in esame, in realtà, dalla documentazione in atti non appare contestata la sussistenza del rapporto di lavoro nel periodo previsto dalla legge, dato che, non risulta messa in discussione dalla PA la presenza del rapporto di lavoro nel periodo prescritto (lo stesso sarebbe durato da marzo al novembre-dicembre 2009), bensì la mancata esistenza del rapporto di lavoro al momento della dichiarazione di emersione, in quanto il ricorrente sarebbe stato licenziato, senza che fosse stata data comunicazione all’INPS, pur avendo il datore di lavoro continuato a pagare i contributi.
E’ noto l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla sanatoria di cui all’art. 1 ter del DL 102/2009. Il giudice amministrativo, anche in sede cautelare (ex plurimis, Tar Marche, ord. n. 323/2012 e successiva sentenza n. 521/2013, pronunciate nel ricorso n. 368/2012 R.G.), con riferimento alla sanatoria del 2009 stabilisce che il rigetto della domanda di emersione per fatti ascrivibili unicamente al datore di non deve risolversi a carico del lavoratore, il quale ha quindi diritto quantomeno al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione. Nel caso in esame non risultano accertate responsabilità del ricorrente che, al massimo, risulta avere perso il lavoro in un periodo posteriore a quello previsto dal citato articolo 1ter. Di conseguenza il ricorrente ha diritto quantomeno, in assenza di ulteriori elementi ostativi, che le competenti amministrazioni avranno cura di accertare in sede di riapertura del procedimento, al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione (o per lavoro subordinato in caso di presenza degli ulteriori presupposti).
A carico del lavoratore risulta invece la presenza una mera denuncia (documentata successivamente al provvedimento impugnato). La dedotta falsità si riferisce all’esistenza del rapporto al momento della dichiarazione di emersione, e non l’assenza del rapporto nel periodo previsto dall’art. 1 c. 1 ter del DL 102/2009 e non muta il giudizio sulla validità del provvedimento impugnato, per le considerazioni già svolte.
Il ricorso per motivi aggiunti va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato e ordine al S.U.I. di rinnovare il procedimento nei sensi suindicati.
Le spese di giudizio possono, tuttavia, essere compensate considerata la novità della fattispecie, trattandosi comunque di casi di difficile valutazione per l’autorità procedente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
Francesca Aprile, Primo Referendario


L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/01/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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