Sanatoria 2012, la Prefettura non può limitarsi alla verifica della mancanza di redditi in capo al datore di lavoro

Dalla domanda di emersione risulta che il datore di lavoro ha indicato come sede di impiego del lavoratore l’indirizzo di XXXX e il contratto applicato come rientrante nella categoria autotrasporti e spedizioni. A fronte di ciò l’Amministrazione si è limitata ad effettuare un riscontro documentale presso la banca dati della Camera di commercio.

Verificando che l’unica ditta individuale intestata al richiedente è sita in YYYY e ha ad oggetto il commercio all’ingrosso di articoli per l’illuminazione.
Inoltre per detta ditta, da informazioni assunte presso l’Agenzia delle entrate, non risulterebbe presentata alcuna dichiarazione dei redditi dal 2003.

Da quanto precede, si evince agevolmente che la Prefettura si è limitata ad un accertamento di tipo cartolare peraltro sulla persona del datore di lavoro, senza alcuna verifica in loco presso la sede dichiarata dell’azienda, alla ricerca di prove concrete in grado di smentire quanto dichiarato dal datore di lavoro stesso in sede di domanda di emersione (che è appunto il procedimento al quale deve essere riferita l’istruttoria).

Sicchè non v’è una prova fattuale della fittizietà del rapporto di lavoro, atteso che v’è solo un evidente contrasto tra quanto dichiarato (o non dichiarato) dal datore di lavoro alla Camera di commercio e all’Agenzia delle entrate e quanto dal medesimo dichiarato alla Prefettura nella domanda di emersione, ed appare arbitrario dare maggior valenza ad una dichiarazione piuttosto che ad un’altra in difetto di un accertamento in fatto della reale situazione.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 21 del 2015, proposto da:
Bridjet Solomon, rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco Puca, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, Via Lo Feudo 1;

contro
Ministero dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Chieti, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L'Aquila, Via Buccio di Ranallo C/ S.Domenico;

per l'annullamento
del provvedimento prot. n. P-CH/L/N/2012/100561del 29 settembre 2014 con il quale il dirigente dello sportello unico per l'immigrazione di Chieti ha rigettato l'istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dal Sig. Andreacola Antonio in favore della ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’ U.T.G. - Prefettura di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il dott. Massimiliano Balloriani e udito l'avv. distrettuale dello Stato Domenico Pardi per il Ministero resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente impugna il provvedimento del 29 settembre 2014 di rigetto dell’istanza di emersione presentata ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs. n. 109 del 2012.
Il diniego è motivato dalla Prefettura di Chieti con la circostanza che l’azienda richiedente non è risultata iscritta alla Camera di commercio con la sede legale e attività indicate né risulta aver mai presentato alcuna dichiarazione dei redditi all’Agenzia delle Entrate dopo il 2002.
La ricorrente invoca la violazione del comma 11 bis dell’articolo 5 del d.lgs. n. 109 del 2012 per come interpretato da parte della giurisprudenza, ossia del principio secondo cui in caso di rigetto della domanda di emersione per cause non imputabili al lavoratore, quale anche il mancato pagamento delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo contributivo e fiscale per almeno 6 mesi, le conseguenze negative dell’inadempimento alle prescrizioni di legge non potrebbero ricadere sul medesimo lavoratore, al quale pertanto dovrebbe essere quantomeno rilasciato un permesso di soggiorno per attesa di occupazione, sul solo presupposto della non fittizietà del rapporto di lavoro posto alla base della domanda di emersione.
Secondo la ricorrente, inoltre, nel caso di specie il diniego per inesistenza della ditta dichiarata si baserebbe su di un mero errore del datore di lavoro che avrebbe indicato l’indirizzo della propria abitazione e non quello dell’azienda.
Dalla relazione dell’Amministrazione risulta che gli accertamenti compiuti hanno permesso di verificare che presso la sede indicata (Francavilla al Mare, via Adriatica n. 58/B) dal datore di lavoro vi è solo una ditta individuale con diversa attività (“commercio all’ingrosso di articoli per l’illuminazione”) in luogo di quella dichiarata nella domanda ( “autotrasporti”), per la quale peraltro dal 2003 non risultano presentate dichiarazioni dei redditi.
All’udienza del 8 ottobre 2015 la causa è passata in decisione.
Il ricorso è fondato.
Dalla domanda di emersione risulta che il datore di lavoro ha indicato come sede di impiego del lavoratore l’indirizzo di Pescara via Cavallaro 58 e il contratto applicato come rientrante nella categoria autotrasporti e spedizioni.
A fronte di ciò l’Amministrazione si è limitata ad effettuare un riscontro documentale presso la banca dati della Camera di commercio, verificando che l’unica ditta individuale intestata al richiedente è sita in Francavilla al Mare in via Adriatica n. 58/B e ha ad oggetto il commercio all’ingrosso di articoli per l’illuminazione.
Inoltre per detta ditta, da informazioni assunte presso l’Agenzia delle entrate, non risulterebbe presentata alcuna dichiarazione dei redditi dal 2003.
Da quanto precede, si evince agevolmente che la Prefettura si è limitata ad un accertamento di tipo cartolare peraltro sulla persona del datore di lavoro, senza alcuna verifica in loco presso la sede dichiarata dell’azienda, alla ricerca di prove concrete in grado di smentire quanto dichiarato dal datore di lavoro stesso in sede di domanda di emersione (che è appunto il procedimento al quale deve essere riferita l’istruttoria).
Sicchè non v’è una prova fattuale della fittizietà del rapporto di lavoro, atteso che v’è solo un evidente contrasto tra quanto dichiarato (o non dichiarato) dal datore di lavoro alla Camera di commercio e all’Agenzia delle entrate e quanto dal medesimo dichiarato alla Prefettura nella domanda di emersione, ed appare arbitrario dare maggior valenza ad una dichiarazione piuttosto che ad un’altra in difetto di un accertamento in fatto della reale situazione.
E’ ben vero che, nel caso di specie, la regolarizzazione con lo specifico datore di lavoro che ha presentato istanza appare impedita dal chiaro tenore dell’articolo 11 bis del d.lgs. n. 109 del 2012, così come interpretato dalla giurisprudenza ormai unanime del Giudice d’appello. E tale circostanza sembrerebbe impedire anche il rilascio del permesso di soggiorno per attesa di occupazione, come invece richiesto dalla ricorrente.
Tale norma dispone infatti che “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione”.
In particolare, osserva la giurisprudenza che l'articolo 5, comma 11-bis, del d. lgs. n. 109 del 2012, nello stabilire che il lavoratore per il quale è stata presentata domanda di regolarizzazione non può subire le conseguenze negative dovute ad inadempimenti del datore di lavoro, richiede comunque, ai fini della regolarizzazione, il versamento delle somme di cui al precedente comma 5 (e quindi anche dei contributi previdenziali dovuti); il versamento delle somme in questione cioè attiene strettamente al tempestivo perfezionamento degli stessi presupposti necessari per la regolarizzazione del rapporto di lavoro, tra i quali anche la prova della sussistenza del rapporto medesimo; con la conseguenza che l'eventuale inosservanza di tale obbligo di versamento non rientra nella categoria delle inadempienze "imputabili esclusivamente al datore di lavoro" ma avrebbe valenza probatoria della stessa sussistenza del rapporto di lavoro da regolarizzare (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2332 del 2015; sentenza n. 3422 del 2015).
Tuttavia questo Giudice rileva che la disposizione di cui al comma 11 bis debba essere coordinata anche con quella di cui ai commi 11 ter e quater, secondo cui: “Nei casi di cessazione del rapporto di lavoro oggetto di una dichiarazione di emersione non ancora definita, ove il lavoratore sia in possesso del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, la procedura di emersione si considera conclusa in relazione al lavoratore, al quale e' rilasciato un permesso di attesa occupazione ovvero, in presenza della richiesta di assunzione da parte di un nuovo datore di lavoro, un permesso di soggiorno per lavoro subordinato, con contestuale estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 6.
Nell'ipotesi prevista dal comma 11-ter, il datore di lavoro che ha presentato la dichiarazione di emersione resta responsabile per il pagamento delle somme di cui al comma 5 sino alla data di comunicazione della cessazione del rapporto di lavoro; gli uffici procedono comunque alla verifica dei requisiti prescritti per legge in capo al datore di lavoro che ha presentato la dichiarazione di emersione, ai fini dell'applicazione del comma 10 del presente articolo”.
Da tali commi si evince testualmente che, in caso di interruzione del rapporto di lavoro prima della definizione della domanda di emersione, la prova del rapporto di lavoro non richiede necessariamente la regolarizzazione delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale pari ad almeno sei mesi, atteso che il datore stesso, a mente del comma 11 ter, resta obbligato per il pagamento di dette somme sino alla data di comunicazione della cessazione del rapporto di lavoro; e, previa verifica della non fittizietà del rapporto (ove il lavoratore sia in possesso del requisito della presenza al 31 dicembre 2011), la procedura di emersione si considera conclusa in relazione al lavoratore, al quale e' rilasciato un permesso di attesa occupazione ovvero, in presenza della richiesta di assunzione da parte di un nuovo datore di lavoro, un permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
Ne consegue che, pur in presenza della richiamata Giurisprudenza formatasi sul comma 11 bis cit., l’Amministrazione non può esimersi da un accertamento concreto e in fatto della costituzione del rapporto di lavoro denunciato in sede di domanda emersione, per il sol fatto della riscontrata mancanza del versamento dei contributi sulla retribuzione e tasse per sei mesi, e ciò quantomeno al fine di verificare se detto rapporto di lavoro non si è affatto costituito, oppure se una volta costituito si è poi interrotto e quindi vi sono i presupposti per applicare i commi 11 ter e quater di cui si è detto.
Ciò quindi anche a prescindere dalla circostanza, evidente, che il chiaro disposto dei commi 11 ter e 11 quater cit. potrebbe giustificare una rimeditazione dell’orientamento giurisprudenziale indicato, in quanto lo contraddice proprio laddove sembra postulare che il pagamento delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale pari ad almeno sei mesi sia l’unico elemento essenziale ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per attesa di occupazione e non una semplificazione dell’onere probatorio a vantaggio del lavoratore in caso ovviamente di rapporto di lavoro protratto per almeno 6 mesi, e non interrotto prima.
La particolarità della questione affrontata giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente
Dino Nazzaro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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