Rinnovo permesso di soggiorno, decreto di espulsione, il termine di divieto passa da 10 a 3 anni dal 2011

L'amministrazione, in sede di esame del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno deve valutare la situazione attuale e concreta in cui lo straniero si trova al momento della conclusione del procedimento, avuto riguardo al comportamento tenuto, alla sussistenza di attività lavorativa e all'attualità o meno della pericolosità sociale nella comparazione con pregresse situazioni preclusive.

In tale contesto è indispensabile tenere in considerazione la direttiva CE 115/2008, che, fra l'altro, ha previsto la riduzione del periodo di inibizione al reingresso in Italia degli stranieri destinatari del provvedimento di espulsione.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 59 del 2013, proposto da:
Idriss Gharbi, rappresentato e difeso dall'avv. Enzo Trommacco, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Monti, 2/A;

contro
Questore di Brescia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Brescia, via S. Caterina, 6;

per l'annullamento
DEL DECRETO DEL QUESTORE DI BRESCIA IN DATA 12/3/2012, RECANTE IL DINIEGO DEL RILASCIO DEL PERMESSO DI SOGGIORNO.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Questore di Brescia;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
1. Con decreto in data 12/3/2012 la Questura di Brescia ha negato al ricorrente Idriss Gharbi (nato in Tunisia l’1/6/1976) il rilascio del permesso di soggiorno. La decisione si basa sull’esistenza di un pregresso decreto di espulsione emesso il 17/3/2008 dal Prefetto di Brescia.
Il destinatario del provvedimento di espulsione (che coincide in effetti con il ricorrente) era indicato come Idriss Gahrbi, nato in Tunisia l’1/6/1976. L’imprecisa trascrizione del cognome ha di fatto determinato un alias che ha consentito al ricorrente di ottenere dallo Sportello Unico per l’Immigrazione di Milano – in data 12/5/2011 – il nulla-osta al lavoro subordinato nel rispetto dei flussi di ingresso programmati.
In base al nulla-osta il ricorrente è entrato nel territorio nazionale in data 28/7/2011 e ha chiesto in data 21/9/2011 il rilascio del permesso di soggiorno.
Nel corso di questo procedimento la Questura ha rilevato la presenza dell’espulsione e ha negato il rilascio del permesso di soggiorno, osservando che al momento dell’ingresso non era ancora trascorso il periodo di divieto di rientro previsto dall’art. 13 comma 14 del D. Lgs. 25/7/1998 n. 286, e non era stata chiesta la speciale autorizzazione ministeriale di cui al precedente comma 13.
2. Contro il suddetto provvedimento il ricorrente ha presentato impugnazione, formulando le seguenti censure:
I) Violazione dell’art. 22 del D. Lgs. 286/98 in quanto il cittadino straniero avrebbe fornito le proprie generalità del tutto correttamente, ma si è verificata un’incomprensione, non imputabile all’intenzione maliziosa dell’interessato, con l’inversione tra nome e cognome e lo spostamento della lettera “h” del cognome;
II) Eccesso di potere per mancata valorizzazione dell’affidamento maturato in capo al privato in conseguenza del tempo trascorso in Italia e del suo inserimento nel tessuto sociale e lavorativo del nostro paese;
III)Violazione dell’art. 11 par. 2 della direttiva reimpatri CE, la quale ha ridotto a 5 anni la durata massima del divieto di reingresso dei cittadini extracomunitari espulsi.
3. Con ordinanza cautelare di accoglimento 1/2/2013 n. 55 questa Sezione ha svolto le considerazioni seguenti:
<<(a) la durata del periodo di divieto di rientro dopo un provvedimento espulsivo era, quando il ricorrente è stato raggiunto dal provvedimento del Prefetto di Brescia, pari a dieci anni per effetto della legge 30 luglio 2002 n. 189;
(b) in seguito con il DL 23 giugno 2011 n. 89 è stata introdotta una modifica per rendere la disposizione dell’art. 13 comma 14 del Dlgs. 286/1998 coerente con le norme comunitarie contenute nella Dir. 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (l’art. 11 par. 2 di tale direttiva stabilisce che “ [l]a durata del divieto d'ingresso è determinata tenendo debitamente conto di tutte le circostanze pertinenti di ciascun caso e non supera di norma i cinque anni”). Attualmente l’art. 13 comma 14 del Dlgs. 286/1998 stabilisce che il divieto di rientro “opera per un periodo non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni, la cui durata è determinata tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti il singolo caso”;
(c) la disciplina comunitaria sopravvenuta, essendo più favorevole e riguardando situazioni che si protraggono nel tempo, è applicabile anche ai soggetti espulsi in precedenza, a condizione che non sia messo in pericolo l’interesse nazionale alla sicurezza pubblica, fatto espressamente salvo dallo stesso art. 11 par. 2 della Dir. 2008/115/CE. Si può dunque ritenere in via interpretativa che le vecchie misure di espulsione non cristallizzino la previgente durata del divieto di ingresso ma conservino efficacia nei limiti dell’equilibrio tra la durata ragionevole individuata dalla norma comunitaria e l’interesse nazionale alla sicurezza codificato nelle norme dei singoli Stati;
(d) in definitiva appare corretto convertire il vecchio termine di dieci anni in quello attuale di tre, indicato come soglia minima dalla normativa nazionale, salva la possibilità di individuare nei singoli casi elementi di pericolosità che possano giustificare il prolungamento a cinque anni e oltre;
(e) nello specifico tali elementi non sono ravvisabili. In particolare l’alias (che consiste nello spostamento della lettera H all’interno del cognome) appare la conseguenza di un refuso e non un espediente per nascondere la propria identità. Per il resto, non sono segnalati a carico del ricorrente pregiudizi penali o episodi che creino allarme sociale. È invece documentata l’attività lavorativa regolare svolta dopo l’ingresso nel territorio nazionale.
6. Sussistono quindi i presupposti per sospendere il provvedimento impugnato>>.
4. A prescindere da quanto rappresentato nella memoria depositata fuori termine dal cittadino straniero (in data 26/9/2014), il ricorso è fondato e merita accoglimento, sia alla luce delle ampie ed esaustive statuizioni rese in sede cautelare, sia in base alle riflessioni sviluppate nella sentenza di questo Tribunale 11/6/2013 n. 567.
5. In proposito si richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'amministrazione, in sede di esame del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno deve valutare la situazione attuale e concreta in cui lo straniero si trova al momento della conclusione del procedimento, avuto riguardo al comportamento tenuto, alla sussistenza di attività lavorativa e all'attualità o meno della pericolosità sociale nella comparazione con pregresse situazioni preclusive (cfr., fra le altre, Consiglio di Stato, sez. III – 5826 e 5827/2011): nella fattispecie la Questura non ha ritenuto di fornire alcun riscontro né valutazione di sorta circa la posizione dell'interessato alla luce dell'attività lavorativa, del comportamento tenuto dal nuovo ingresso in Italia e dell'attualità della pericolosità. In tale contesto era indispensabile tenere in considerazione la direttiva CE 115/2008, che, fra l'altro, ha previsto la riduzione del periodo di inibizione al reingresso in Italia degli stranieri destinatari del provvedimento di espulsione (massimo 5 anni rispetto al decennio stabilito dall'art. 13 commi 13 e 14 del D. Lgs. 286/98). Nel caso di specie l'interessato risulta essere stato espulso il 17/3/2008 e rientrato in Italia, con regolare visto lavorativo, il 28/7/2011, e – come ha statuito il Consiglio di Stato (cfr. sez. III – 20/3/2013 n. 1611) “è fuor di dubbio che predetta direttiva, in attesa del recepimento poi disposto con D.L. 23/6/2011 n. 89 conv. in L. 2/8/2011 n. 129, costituisse comunque riferimento sostanziale ai fini della valutazione dell'istanza di cui trattasi. A tal proposito anche la giurisprudenza ha sostenuto la disapplicazione di detto articolo 13 comma 13 per l'appunto per contrasto con quella direttiva (cfr. Cass. Penale - Sezione I n.12220 del 2 aprile 2012 ) e vari pronunciamenti di questo Consiglio di Stato si sono ormai orientati per la piena e diretta efficacia della normativa comunitaria nelle sia pur diverse fattispecie (cfr., ad esempio, Ad. Plen. n. 8/2011, Sez. III nn. 2845, 3617 e 3618/2011; v. inoltre: Corte Giustizia Europea n. C. 424 /2011)”.
Sul punto deve anche essere richiamato quanto statuito da T.A.R. Lazio Roma, sez. II-quater – 25/2/2013 n. 2056, ad avviso del quale “… non può non ricordarsi quanto ha affermato la Plenaria n. 8 del 2011, secondo la quale la sopravvenuta entrata in vigore della direttiva rimpatri n. 115/2008 può avere effetti anche su provvedimenti amministrativi adottati antecedentemente a tale data, in quanto il principio del tempus regit actum esplica la propria efficacia solo allorché il rapporto cui l'atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della legge”. Deve in definitiva essere valorizzato l’art. 11 par. 2 della direttiva sul termine di durata del divieto di reingresso, e va rimarcato che il recepimento doveva essere compiuto dagli stati membri entro il 24/12/2010 (termine anteriore alla data dell’atto impugnato).
6. Infine merita apprezzamento anche il principio dell’affidamento – quale limite all'esercizio della potestà di autotutela – finalizzato alla protezione di coloro che confidato su un provvedimento amministrativo che ha prodotto effetti favorevoli consolidatisi nel tempo. Se nella fattispecie appare sussistere anche il requisito della buona fede nella comunicazione delle proprie generalità, va altresì considerato il lasso temporale dal re-ingresso in Italia alla notifica dell’atto restrittivo avvenuta il 19/10/2012 (circa 15 mesi) che esige una valutazione della situazione di fatto: è necessario accertare se il cittadino straniero abbia nel frattempo formato una famiglia, svolga un lavoro, abbia sempre pagato le imposte e sia del tutto inserito nella società italiana; inoltre possono venire in rilievo diritti inviolabili, quali i diritti della famiglia, il diritto al lavoro e diritti fondamentali quali il diritto di libera circolazione e soggiorno (cfr. art 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo).
La complessità della vicenda e la condotta non sempre corretta del ricorrente giustificano la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere


L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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