Permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – il diniego non è automatico in presenza di una condanna per ricettazione e violazione del diritto d'autore

E’ illegittimo il provvedimento prefettizio recante rigetto del ricorso gerarchico proposto avverso il decreto del Questore, mediante il quale era stata respinta l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo. Nel caso di specie, il Questore ha negato il rilascio della carta di soggiorno sulla base dell’esistenza, a carico dello straniero, di una condanna per i reati di ricettazione e violazione delle norme sul diritto d’autore, ritenendo (illegittimamente) il provvedimento stesso atto vincolato, a fronte di siffatta condanna, considerata ex se ostativa. Nello stesso errore è incorsa la Prefettura in sede di decisione del ricorso gerarchico proposto avverso il predetto diniego, rigettando tale ricorso con il provvedimento gravato, nel quale si menziona espressamente la (pretesa) natura vincolata del diniego adottato dal Questore. La Pubblica Amministrazione ha, dunque, basato le proprie determinazioni, in via esclusiva, sull’esistenza della condanna in discorso, senza operare nessuna valutazione della durata del soggiorno dell’odierno ricorrente sul territorio nazionale, né del suo inserimento sociale e lavorativo, come dimostra anche il fatto che nel corpo del provvedimento prefettizio impugnato si riporta il testo dell’art. 9, comma 4, del D.Lgs. n. 286/1998, anteriore alle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 3/2007.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[...]

per l'annullamento,
previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento della Prefettura di Livorno, [...], recante rigetto del ricorso gerarchico proposto dal sig. Xxxx avverso il decreto del Questore di Livorno [...] (con il quale era stata respinta l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo presentata dal predetto cittadino senegalese);
[...]
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso indicato in epigrafe l’odierno ricorrente, sig. Xxxx impugna il provvedimento della Prefettura di Livorno, [...] recante rigetto del ricorso gerarchico proposto dal medesimo straniero avverso il decreto del Questore di Livorno [...] (mediante il quale era stata respinta l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, presentata dal succitato cittadino senegalese, negando, altresì, a quest’ultimo il rilascio di un titolo di soggiorno di altro tipo).
1.1. Sia il decreto del Questore, che il provvedimento della Prefettura adducono a giustificazione la condanna riportata dallo straniero, con decreto penale divenuto esecutivo il 22 febbraio 2007, per i reati di ricettazione e di violazione delle norme sul diritto d’autore: condanna che, ai sensi dell’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286/1998 (nonché degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del citato decreto legislativo), imporrebbe di negare all’odierno ricorrente il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, senza lasciare nessun margine di discrezionalità sul punto agli organi della P.A..
1.2. A supporto del gravame, con cui ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento impugnato, il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
- violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e degli artt. 4, comma 3, 5, commi 5 e 9, e 26, comma 7-bis, del d.lgs. n. 286/1998, in quanto la P.A. avrebbe erroneamente rigettato la richiesta di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo avanzata dallo straniero (contestualmente revocandogli il permesso di soggiorno), ricollegando il diniego alla mera constatazione della presenza in capo al ricorrente di una sentenza per reati ritenuti tout court ostativi alla sua permanenza sul territorio dello Stato, senza valutare la situazione complessiva del soggetto, con particolare riguardo alla sua pericolosità ed al suo livello di inserimento sociale e lavorativo; né la P.A. avrebbe tenuto conto della possibilità, sancita dall’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286/1998, di rilasciare/rinnovare il permesso, pur in presenza delle situazioni ostative di cui al precedente art. 4, comma 3, ove siano sopraggiunti nuovi elementi che consentano il rilascio/rinnovo.
Sarebbe, infine, violato l’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286 cit., poiché la P.A. non avrebbe valutato la possibilità di rilasciare allo straniero un titolo di soggiorno diverso da quello richiesto ed in specie un permesso di soggiorno per lavoro subordinato;
- eccesso di potere per ingiustizia manifesta e mancata considerazione di circostanze determinanti, giacché la P.A., da un lato, non avrebbe considerato che il ricorrente, all’epoca della presentazione dell’istanza, avrebbe in realtà svolto attività di lavoro subordinato, spesso quale bracciante agricolo; dall’altro lato, non avrebbe valutato altri elementi, quali la condotta complessiva del soggetto, il suo inserimento sociale, l’assenza di indici di pericolosità sociale o esigenze di sicurezza pubblica a suo carico, la natura e l’effettività dei vincoli familiari dell’interessato, e la durata del suo soggiorno nel territorio nazionale;
- manifesta illogicità della motivazione, eccesso di potere per omessa valutazione della prolungata permanenza dello straniero sul territorio nazionale, ai sensi del d.lgs. n. 3/2007, poiché lo straniero sarebbe stato in possesso dei requisiti di legge per il riconoscimento dello status di soggiornante di lungo periodo, risiedendo in Livorno e svolgendo regolare attività lavorativa;
- violazione del giusto procedimento, violazione della l. n. 241/1990, per come modificata dalla l. n. 15/2005 e dalla l. n. 80/2005, ed eccesso di potere per insufficiente istruttoria, travisamento del fatto ed insufficiente motivazione, in quanto la P.A. avrebbe omesso le formalità partecipative senza che nella fattispecie sussistessero ragioni tali da giustificare tale omissione.
[...]
3. Il ricorso è fondato.
3.1. Come già ripetutamente affermato da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 31 marzo 2010, n. 884; id., 24 maggio 2010, n. 1674; id., 1° marzo 2011, n. 386), ove sia presentata istanza di
rilascio del cd. permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo (ex carta di soggiorno), l’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 3/2007, prescrive alla P.A. la valutazione della pericolosità dello straniero: valutazione, per la quale il Legislatore non considera sufficiente l’esistenza di condanne per i reati previsti dall’art. 380 c.p.p., né, limitatamente ai delitti non colposi, dall’art. 381 c.p.p., imponendo di tenere conto, altresì, della durata del soggiorno dello straniero, nonché del suo inserimento sociale, familiare e lavorativo.
3.2. Ciò premesso, nel caso di specie il Questore ha negato il rilascio della carta di soggiorno sulla base dell’esistenza, a carico dello straniero, di una condanna per i reati di ricettazione e violazione delle norme sul diritto d’autore, ritenendo (illegittimamente) il provvedimento stesso atto vincolato, a fronte di siffatta condanna, considerata ex se ostativa. Nello stesso errore è caduta la Prefettura in sede di decisione del ricorso gerarchico proposto avverso il predetto diniego, rigettando tale ricorso con il provvedimento gravato, nel quale si menziona espressamente la (pretesa) natura vincolata del diniego adottato dal Questore: la Prefettura ha, quindi, fatto proprie le asserzioni (del tutto erronee) fornite dalla Questura con rapporto del 2 gennaio 2010, in sede di istruttoria sul ricorso gerarchico, secondo cui: a) la condanna riportata dal cittadino senegalese rientrerebbe in una delle ipotesi in cui la pericolosità sociale è presunta dalla legge, sicché l’Autorità di P.S., vincolata dall’esistenza della condanna, non svolgerebbe alcuna valutazione discrezionale; b) la ricettazione è compresa tra i reati ex art. 381 c.p.p. ed in base all’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 286/1998 (di cui la Questura accoglie – evidentemente – la versione anteriore alle modifiche apportatevi dal d.lgs. n. 3/2007) il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo non può essere rilasciato agli stranieri condannati per i reati elencati negli artt. 380 e 381 c.p.p.. La P.A. ha, dunque, basato le proprie determinazioni, in via esclusiva, sull’esistenza della condanna in discorso, senza operare nessuna valutazione della durata del soggiorno dell’odierno ricorrente sul territorio nazionale, né del suo inserimento sociale e lavorativo, come dimostra anche il fatto che nel corpo del provvedimento prefettizio impugnato si riporta il testo dell’art. 9, comma 4, cit. anteriore alle modifiche di cui al d.lgs. n. 3/2007: donde la fondatezza del gravame (cfr., ex multis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 15 settembre 2009, n. 2285) ed in specie delle censure dedotte con il primo nonché, in parte qua, con il secondo motivo.
3.3. Nessuna rilevanza, infine, può attribuirsi in questa sede agli elementi indicati dalla Questura nel rapporto (datato 2 dicembre 2010) inviato alla Prefettura di Livorno ai fini della difesa nel giudizio dinanzi a questo Tribunale, in particolare lì dove si fa a circostanze sfavorevoli per lo straniero (per es. l’aver trascorso vari anni in clandestinità e l’aver riportato molteplici condanne penali, a riprova di uno scarso inserimento sociale). Si tratta, infatti, di elementi di cui non vi è traccia nel decreto del Questore, né nell’impugnato provvedimento prefettizio di reiezione del relativo ricorso gerarchico, cosicché non rimane al Collegio che considerarli come un’integrazione postuma della motivazione, per giurisprudenza consolidata (cfr., da ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 4550; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 2 dicembre 2010, n. 14222) inammissibile. Ciò non esclude che la P.A. ne possa tenere conto, se del caso, in sede di riesame della pratica, a condizione di rispettare le garanzie formali e sostanziali che l’ordinamento accorda ai privati coinvolti dall’operato della P.A. (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 386/2011, cit.) e, comunque, comparandoli con le circostanze emerse in atti a favore del ricorrente, ad es. l’attuale svolgimento da parte sua di una regolare attività di lavoro subordinato.
4. In definitiva, il ricorso è fondato, considerata la fondatezza del primo e (in parte qua) del secondo motivo e con assorbimento degli ulteriori motivi, e deve essere accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento impugnato, con susseguente obbligo per la P.A. di rideterminarsi sulla fattispecie in base ai principi di diritto sopra delineati.
[...]
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, conseguentemente, annulla il provvedimento con esso impugnato.
[...]
Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 [...]

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