Emersione colf/badanti – non si può archiviare la procedura se il lavoratore era sotto arresto e il datore ha richiesto successivamente una nuova convocazione

E’ illegittimo il provvedimento di archiviazione, basato sul fatto che le parti non si sono presentate nel giorno in cui erano state convocate per il completamento della procedura di emersione, senza addurre alcun giustificato motivo. Nel caso di specie, non si può affermare che la mancata presentazione delle parti a seguito della convocazione fosse priva di giustificati motivi: la carenza di giustificati motivi si deve ovviamente escludere per il lavoratore – che era stato tratto in arresto alcuni giorni prima – ma va, altresì, esclusa per il datore di lavoro, giacché la sola presenza di questi nel giorno di convocazione, in assenza del lavoratore, non avrebbe comunque consentito di portare a compimento al procedura di emersione. Né potrebbe ritenersi che il predetto datore di lavoro abbia espresso, con la sua assenza, la volontà di rinunciare all’emersione o comunque il suo disinteresse per la stessa, avendo egli successivamente per ben due volte richiesto una nuova convocazione presso lo Sportello Unico.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[...]

per l'annullamento,
previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento della Prefettura di Pisa – Sportello Unico per l’Immigrazione, [...], recante archiviazione della dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare [...]
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso indicato in epigrafe i ricorrenti, sigg.ri Xxxx ed Yyyy nella rispettiva veste di datore di lavoro e di lavoratore straniero irregolare, impugnano il provvedimento dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Pisa, [...] del 9 luglio 2010, recante “archiviazione” e, quindi, rigetto della dichiarazione di emersione inoltrata, ai sensi dell’art. 1-ter del d.l. n. 78/2009 (conv. con l. n. 102/2009), il 28 settembre 2009 dal sig. Xxxx nei confronti del predetto lavoratore straniero.
1.1. Il provvedimento gravato si basa sul fatto che le parti non si sono presentate presso lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Pisa nel giorno in cui erano state convocate per il completamento della procedura di emersione, senza addurre alcun giustificato motivo (almeno, relativamente al datore di lavoro).
1.2. I ricorrenti evidenziano, tuttavia, l’impossibilità per il lavoratore straniero, sig. Yyyy, di presenziare alla convocazione presso lo Sportello Unico per l’Immigrazione, perché tratto in arresto ai sensi dell’art. 14, commi 5-ter e 5-quater, del d.lgs. n. 286/1998 alcuni giorni prima; peraltro, il datore di lavoro avrebbe più volte richiesto una nuova convocazione delle parti presso lo Sportello Unico, come da documentazione in atti.
1.3. A supporto del gravame, con cui domandano l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del diniego impugnato, i ricorrenti deducono le seguenti censure:
- violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241/1990, anche con riferimento all’art. 2 del d.lgs. n. 286/1998, perché nel caso di specie sarebbe stato omesso il contraddittorio procedimentale con gli stranieri interessati;
- eccesso di potere, carenza di motivazione, illogicità ed irragionevolezza della motivazione, poiché nella fattispecie in esame la mancata presentazione delle parti alla convocazione presso lo Sportello Unico non sarebbe senza giustificato motivo, visto l’intervenuto arresto dal lavoratore straniero sig. Yyyy (da considerare come situazione di forza maggiore), e tenuto conto che, in tali condizioni, la presenza del solo datore di lavoro presso lo Sportello Unico sarebbe stata, comunque, inidonea a far completare la procedura di emersione.
[...]
3. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito esposti.
3.1. In particolare, è fondato innanzitutto il primo motivo di ricorso, limitatamente alla parte in cui è volto a contestare la violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990. Come già sottolineato da questa Sezione, il procedimento di emersione dal lavoro irregolare di cui all’art. 1-ter della l. n. 102/2009 è rimesso all’iniziativa esclusiva del datore di lavoro (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 18 maggio 2011, n.
918: v., anche, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 28 marzo 2011, n. 817, con la giurisprudenza ivi richiamata), tanto è vero che, ove il predetto datore dimostri il suo disinteresse per il buon esito del procedimento, la P.A. si viene a trovare nell’impossibilità di concluderlo con un provvedimento finale favorevole all’emersione del lavoratore straniero. A riprova di tale assunto, si è richiamato il comma 2 dell’art. 1-ter cit., che condiziona l’avvio del procedimento di emersione all’impulso del solo datore di lavoro, con l’esclusione di qualsiasi potere di impulso in capo al lavoratore irregolare (il che si riflette sui poteri spettanti alle parti nel corso del procedimento: T.A.R. Toscana, Sez. II, 2 maggio 2011, n. 752). Ne consegue che il cd. preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 è dovuto esclusivamente nei confronti del datore di lavoro-dichiarante e non anche nei confronti del lavoratore irregolare. Tanto premesso, nel caso in esame tale preavviso non risulta inviato ad alcuna delle parti e, in specie, non risulta inviato al datore di lavoro sig. Xxxx (né, peraltro, al lavoratore irregolare); donde la fondatezza della censura, non essendovi in atti neppure elementi che consentano di ritenere applicabile alla fattispecie la sanatoria prevista dall’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241/1990.
3.2. Il motivo di ricorso in esame non può, invece, trovare accoglimento nella parte in cui è volto a lamentare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. n. 241 cit., in quanto per il procedimento di emersione, quale procedimento che ha inizio ad istanza di parte, non occorre il previo invio al richiedente della suddetta comunicazione (cfr., T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 12 novembre 2009, n. 5028). Del resto, la giurisprudenza è costante nell’affermare che la comunicazione di avvio del procedimento non occorre nei procedimenti che iniziano ad istanza di parte (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 aprile 2010, n. 5673; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 ottobre 2010, n. 2338; T.A.R. Toscana, Sez. III, 18 gennaio 2010, n. 38), poiché l’interessato è già a conoscenza dell’avvio del procedimento, avendolo egli stesso provocato (cfr. C.d.S., Sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1986), sottolineando come detto orientamento meriti di essere confermato anche a fronte delle modifiche apportate dalla l. n. 15/2005 (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 maggio 2010, n. 796; v., anche, T.A.R. Toscana, Sez. II, 3 giugno 2011, n. 988).
3.3. Risulta fondato, poi, il secondo motivo di ricorso, per le ragioni già sommariamente enunciate in sede cautelare, da cui il Collegio, anche ad un più approfondito esame, non ravvisa elementi per discostarsi. In particolare, il provvedimento gravato richiama la circolare del Ministero dell’Interno e del Ministero del Lavoro n. 10 del 10 agosto 2009, lì dove quest’ultima stabilisce che “la mancata presentazione delle parti allo Sportello unico a seguito della convocazione, senza giustificati motivi, comporta l’archiviazione della dichiarazione”, e la circolare del Ministero dell’Interno n. 6466 del 29 ottobre 2009 (disciplinante la rinuncia alla procedura di emersione). Tuttavia, nel caso di specie non si può affermare che la mancata presentazione delle parti allo Sportello Unico a seguito della convocazione fosse priva di giustificati motivi: la carenza di giustificati motivi si deve ovviamente escludere per il lavoratore sig. Yyyy – che era stato tratto in arresto alcuni giorni prima –, ma va, altresì, esclusa per il datore di lavoro, sig. Xxxx giacché la sola presenza di questi presso lo Sportello Unico per l’Immigrazione nel giorno di convocazione, in assenza del sig. Yyyy non avrebbe comunque consentito di portare a compimento la procedura di emersione. Né potrebbe ritenersi che il predetto datore di lavoro abbia espresso, con la sua assenza, la volontà di rinunciare all’emersione o comunque il suo disinteresse per la stessa, avendo egli successivamente per ben due volte richiesto una nuova convocazione presso lo Sportello Unico.
3.4. Nessuna rilevanza, infine, può attribuirsi in questa sede agli elementi indicati dalla Prefettura di Pisa nella relazione depositata il 13 dicembre 2010, in particolare lì dove si menzionano circostanze sfavorevoli per il lavoratore irregolare (quali le incertezze su nome e data di nascita e, soprattutto, la mancanza di un passaporto o documento equipollente). Ed invero, si tratta di elementi di cui non vi è alcuna traccia nel provvedimento impugnato, sicché non rimane al Collegio che considerarli come un’integrazione postuma della motivazione, per giurisprudenza consolidata (cfr., da ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 4550; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 2 dicembre 2010, n. 14222) inammissibile. Ciò, tuttavia, non preclude alla P.A. di tenerne conto, se del caso, in sede di riesame della pratica, a condizione di rispettare le garanzie formali e sostanziali che l’ordinamento accorda ai privati coinvolti dall’operato della P.A. stessa.
4. In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento con esso proposta, attesa la fondatezza del primo (in parte qua) e del secondo motivo. Per conseguenza, il provvedimento impugnato va annullato, con obbligo per la P.A. di rideterminarsi sulla fattispecie in base ai principi di diritto sopra delineati.
[...]
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, conseguentemente, annulla il provvedimento con esso impugnato, respingendo, invece, la domanda di risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 96 c.p.c..
[...]
Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 [...]

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