Emersione colf/badanti – illegittimo il rigetto della domanda perchè il datore per sbaglio ha detto che il rapporto di lavoro è iniziato a settembre 2009 invece che ad aprile 2009

E’ illegittimo il rigetto dell’istanza di regolarizzazione, fatto discendere da una dichiarazione del datore di lavoro che, in occasione di una visita ispettiva, avrebbe asserito che il rapporto di lavoro avrebbe avuto inizio a partire dal mese di settembre 2009. E’ infatti possibile che questi abbia effettivamente equivocato sulla domanda rivoltagli, ed abbia inteso indicare il periodo dal quale il lavoratore ha cominciato a svolgere attività lavorativa in regola, a seguito della presentazione della domanda di emersione, avvenuta, come prevista dalla legge, nel mese di settembre. Tali elementi avrebbero dovuto essere vagliati nel corso dell’istruttoria, essendo oggettivamente idonei, ove confermati, ad indurre l’Amministrazione a determinarsi diversamente.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[...]

per l'annullamento

del decreto dello Sportello Unico per l'Immigrazione di Padova [...], con cui è stata respinta l'istanza di regolarizzazione del lavoratore straniero Xxxx
[...]
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, cittadino moldavo, è il lavoratore in favore del quale il Sig. Yyyy il 28 settembre 2009 ha presentato istanza di emersione dal lavoro irregolare ai sensi decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102.
Lo Sportello unico per l’immigrazione di Padova con il provvedimento in epigrafe ha respinto l’istanza perché nel corso di un’ispezione il datore di lavoro avrebbe dichiarato che il rapporto di lavoro si è svolto dal mese di settembre 2009.
Il provvedimento impugnato specifica che l’Amministrazione ha ritenuto di omettere acquisire l’apporto procedimentale degli interessati avvalendosi della c.d. sanatoria procedimentale di cui all’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Il diniego è impugnato deducendo la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
[...]
Il ricorso è fondato.
Il ricorrente deposita in giudizio due dichiarazioni scritte di due coinquilini (cfr. doc. 3 allegato al ricorso), accompagnate dalla fotocopia del loro documento d’identità, che confermano la circostanza che il rapporto di lavoro ha avuto inizio già nel mese di marzo del 2009, e quindi entro un periodo utile ai sensi dell’art. 1 ter, del decreto legge 1 luglio 2009 , n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102.
In tale contesto appare pertanto sorretta da elementi di plausibilità la spiegazione offerta nel ricorso, circa la dichiarazione del datore secondo al quale il rapporto di lavoro si è svolto dal mese di settembre 2009.
E’ infatti possibile che questi abbia effettivamente equivocato sulla domanda rivoltagli, ed abbia inteso indicare il periodo dal quale il lavoratore ha cominciato a svolgere attività lavorativa in regola, a seguito della presentazione della domanda di emersione, avvenuta, come previsto dalla legge, nel mese di settembre.
Tali elementi avrebbero dovuto essere vagliati nel corso dell’istruttoria, acquisendo l’apporto procedimentale degli interessati a seguito dell’adempimento di cui all’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, essendo oggettivamente idonei, ove confermati, ad indurre l’Amministrazione a determinarsi diversamente.
Nel caso di specie è da escludere possa trovare operatività l’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Tale norma infatti ha carattere processuale, e sancisce, dati determinati presupposti, la non annullabilità di un provvedimento che è e rimane illegittimo.
Erra pertanto l’Amministrazione ad affermare nel provvedimento impugnato di non essere tenuta ex ante a rispettare le regole procedimentali, atteso che la predetta norma opera solo ex post, in sede giurisdizionale, consentendo di non annullare un atto viziato sulla base di valutazioni che attengono al suo contenuto concreto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2011 , n. 256; id. 4 settembre 2007 , n. 4614).
L’omissione dell’adempimento comporta pertanto l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’atto impugnato.
[...]
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
[...]
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 [...]

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