Emersione colf/badanti: archiviazione solo se entrambi le parti non si presentano senza giustificato motivo

E’ illegittimo il provvedimento di archiviazione, adottato a causa della mancata presentazione, all’invito di convocazione della Prefettura, da parte del datore di lavoro. L’art. 1 ter della legge n. 102/2009 si caratterizza per la peculiarità di prevedere in una prima fase, quella dell’autodenuncia, l’iniziativa del solo datore di lavoro (il quale presenta l’istanza di cui al comma 3), mentre nella fase terminale, effettuata positivamente la verifica riguardo alla sussistenza dei requisiti, con l’invito delle parti a presentarsi allo Sportello Unico per l’Immigrazione per la sottoscrizione del contratto di soggiorno prende in considerazione entrambe le parti (quindi anche il lavoratore), tanto è vero che il comma 7 espressamente prevede che “La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta l’archiviazione del procedimento”. Da ciò discende che la sola mancata presentazione del datore di lavoro alla convocazione non può costituire ex se valida ragione per disporre l’archiviazione della procedura.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[...]
per l'annullamento

del provvedimento emesso dalla Prefettura di Bergamo, [...], recante archiviazione dell'istanza di emersione dal lavoro irregolare, [...].
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso all’esame il Xxxx cittadino indiano irregolare sul T.N., impugna il provvedimento della Prefettura-S.U.I. di Bergamo con cui è stata disposta l’archiviazione dell’istanza di emersione di lavoro irregolare presentata, ai sensi dell’art. 1 ter del D.L. 1.7.2009 n. 78 conv. in L. 3.8.2009 n. 102, dal datore di lavoro Yyyyy a suo favore.
Il provvedimento - premesso che il datore di lavoro non si è presentato alla convocazione disposta per il 28.3.2011 – rileva che “Posta Italiane, non avendo reperito all’indirizzo indicato né il destinatario né altre persone che potessero o volessero ritirare la raccomandata contenente la comunicazione … ha restituito il plico “al mittente per compiuta giacenza”, concludendo che si deve “procedere all’archiviazione dell’istanza per mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo”.
Il ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 1 ter L. n. 102/2009) e difetto d’istruttoria (contestando: a) la mancata convocazione anche del lavoratore; b) il non aver accertato che il Yyyyy si era trasferito in altra via del medesimo Comune) ed evidenziando che la mancata presenza del solo datore di lavoro non può determinare l’archiviazione.
[...]
- il 20.9.2010 veniva effettuato una interrogazione presso la banca dati dell’Agenzia delle entrate da cui risultava che il richiedente non aveva presentato per il 2008 alcuna dichiarazione;
[...]
Il ricorso risulta fondato.
Come si è esposto, il provvedimento impugnato motiva l’archiviazione con esclusivo riguardo alla mancata presentazione alla convocazione presso lo SUI del datore di lavoro, mentre le ulteriori osservazioni, svolte dalla Prefettura con la relazione in data 2.2.2012, non sono state inserite nell’atto.
Per un generale principio, non è consentita, in corso di giudizio, l’integrazione della motivazione del provvedimento amministrativo, sicché l’atto deve essere giudicato (solo) alla luce della motivazione in esso contenuta.
L’unico motivo ostativo opposto non è peraltro idoneo a sorreggere il provvedimento negativo.
Infatti, l’art. 1-ter del D.L. 1.7.2009 n. 78 (introdotto con la legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102) si caratterizza per la peculiarità di prevedere in una prima fase, quella dell’autodenuncia, l’iniziativa del solo datore di lavoro (il quale presenta l’istanza di cui al 3° comma), mentre nella fase terminale, effettuata positivamente la verifica riguardo alla sussistenza dei requisiti, con l’invito delle parti presentarsi allo SUI per la sottoscrizione del contratto di soggiorno (cfr. c. 7°) prende in considerazione entrambe le parti (quindi anche i lavoratore), tanto è vero che il 7 ° comma espressamente prevede che “La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta l’archiviazione del procedimento”.
Da ciò discende che la sola mancata presentazione del datore di lavoro alla convocazione non può costituire ex se valida ragione per disporre l’archiviazione della procedura.
Invero, laddove il datore di lavoro (senza disconoscere la paternità della dichiarazione) ometta senza motivo di presentarsi alla convocazione per la sottoscrizione, lo SUI deve provvedere a informare dell’accaduto il lavoratore per accertare che cosa è realmente accaduto e verificare se anche il solo lavoratore sia in grado di fornire gli elementi di prova richiesti e così ottenere la regolarizzazione.
Conclusivamente, l’atto di archiviazione qui impugnato deve essere annullato, fermo restando il potere dell’Amministrazione, all’esito del giudizio, di riesaminare la posizione dei richiedenti ed emettere un ulteriore diverso provvedimento (alla luce degli elementi di cui in possesso: in specie la mancanza del requisito del reddito in capo al datore di lavoro).
[...]
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
[...]
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 [...]

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