Emersione colf/badanti - archiviazione, riapertura del procedimento se il lavoratore non ha saputo senza colpa delle convocazioni

massima: come già segnalato dal TAR Lombardia nella pronuncia del 13.12.2010 n. 7528 l'accoglimento della sanatoria non può dipendere dalla discrezione del datore di lavoro, ma deve essere collegata alla sussistenza dei presupposti positivi quali la effettiva esistenza del rapporto di lavoro per la durata prevista dalla legge e la sua persistenza al momento della domanda [...] ed alla assenza degli elementi ostativi di cui al co. 13 dell'art. 1 ter del D.L. 78/09.

TRIBUNALE DI MONZA

Il giudice del lavoro sciogliendo la riserva che precede, esaminati gli atti ed i documenti dic ausa, ritenuta la propria competenza,

rilevato

che con ricorso in data 10.2.2011 [...] ha rilevato:

a) di aver lavorato come badante di [...] alle dipendenze del figlio, [...], dal mese di febbraio 2009 sino al 10.11.2010 con una media di venti ore settimanli e con un orario articolato su cinque giorni lavorativi con retribuzione mensile media di euro 700,00;

b) di non essere mai stato regolarizzato a fini contributivi ed assistenziale;

c) di essere cittadino extracomunitario privo di regolare permesso di soggiorno;

d) che il datore di lavoro si era avvalso della disposizione della l. 102/09 che consentiva la emersione dei lavoratori assunti in nero presentando la domanda telematica in data 22.9.2009 presso la prefettura di Milano;

e) di aver ricevuto la convocazione per il giorno 3.11.2009 ma di non aver potuto sottoscrivere il contratto a causa di carenza nella documentazione presentata dal datore di lavoro;

f) di essere stato riconvocato insieme al suo datore di lavoro per il successivo 12.11.2010;

g) che in data 10.11.2010 il datore di lavoro interrompeva il rapporto di lavoro e perciò non si presentava alla nuova convocazione;

h) di aver provveduto a notiziare con successive missive prefettura e datore di lavoro del suo persistente interesse al perfezionamento della procedura ed a richiedere, in applicazione della circolare del 7.12.2009 n. 7950, una nuova convocazione delle parti per provvedere sia alla sottoscrizione del contratto sia alla formalizzazione della rinuncia al rapporto di lavoro di fatto attuata dal [...].

Parte ricorrente ha richiamato la pronuncia emessa in data 13.12.2010 dal Tar Lombardia n. 7528 che aveva evidenziato che il buon fine della sanatoria non poteva essere lasciato alla discrezionalità del datore di lavoro ed ha diffusamente illustrato la sua richiesta sostenendo la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Osserva

che parte ricorrente ha provato la sussistenza del dedotto rapporto di lavoro con il [...] in qualità di badante. In particolare la stessa domanda telematica di emersione [...] presentata in data 22.9.2009 attesta la sussistenza del rapporto di lavoro inter partes e la mansione affidata di badante;

che quanto alla decorrenza effettiva del rapporto di lavoro, all'orario espletato ed al compenso pattuito, le circostanziate dichiarazioni rese dall'informatore sono sufficienti ad attestare la veridicità degli assunti del lavoratore;

che del resto il comportamento processuale tenuto dal [...], assente all'udienza, pur avendo ricevuto tempestivamente al proprio domicilio la notifica del ricorso, conferma gli assunti di parte ricorrente;

che l'informatore, [...] fidanzata del ricorrente, ha altresì attestato che il [...] si era recato la prima volta alla convocazione fissata per il 3.11.2010 [...] ma non a quella successiva del 12.11.2010;

che inutili sono stati i tentativi posti in essere dal legale del ricorrente [...] per ottenere il perfezionamento volontario della procedura da parte del datore di lavoro che, nel frattempo, aveva receduto dal rapporto;

che quanto al periculum in mora, la circostanza palesata dal ricorrente circa la presumibile archiviazione della domanda persistendo la mancata collaborazione del datore di lavoro a concludere la procedura e segnatamente il rischio di espulsione e la impossibilità di essere assunto da terzi, ne rende evidente la sussistenza;

che come già segnalato dal TAR Lombardia nella pronuncia del 13.12.2010 n. 7528 l'accoglimento della sanatoria non può dipendere dalla discrezione del datore di lavoro, ma deve essere collegata alla sussistenza dei presupposti positivi quali la effettiva esistenza del rapporto di lavoro per la durata prevista dalla legge e la sua persistenza al momento della domanda [...] ed alla assenza degli elementi ostativi di cui al co. 13 dell'art. 1 ter del D.L. 78/09;

che, di conseguenza, in assenza di dichiarazione confessoria del datore di lavoro e della sua collaborazione al perfezionamento della procedura, il lavoratore non regolarizzato ha interesse all'accertamento in via giudiziale ed urgente della esistenza del rapporto di lavoro ed alla sua decorrenza per evitare la archiviazione della procedura;

che tuttavia questo giudice non può sostituirsi al datore di lavoro nè alla prefettura e quindi emettere un provvedimento che tenga luogo del consenso;

[...]

P.Q.M.

in accoglimento del ricorso proposto da [...] accerta la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze di [...] dall'1.2.2009 sino al 10.11.2010 [...]

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