RISARCIMENTO DEL DANNO CURRICULARE subito da concorrente a procedura di gara relativa agli incarichi di Direttore dei lavori.
TAR Toscana, Sede Firenze, Sez.II,sentenza n. 1026 del 05.07.2013
Avv. Luigia Castigliego
di Parma, PR
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In tema di gare pubbliche, per quanto riguarda la valutazione prognostica in ordine alla spettanza del bene della vita oggetto della procedura di aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso , detta valutazione è di segno positivo, ove la documentazione depositata in giudizio, evidenzi con assoluta certezza, come l'offerta presentata dalricorrente fosse la più vantaggiosa per l'amministrazione e che sarebbe stata destinata a conseguire l'aggiudicazione della procedura , ove non fosse stata applicata la disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale. Il risarcimento del danno emergente è subordinato alla prova della sussistenza di esborsi o perdite patrimoniali; in mancanza di detta prova la sussistenza di detta posta risarcitoria non può costituire oggetto di valutazione equitativa. La valutazione del c.d. lucro cessante può costituire oggetto di valutazione presuntiva e probabilistica, da quantificarsi nell'oramai tradizionale misura del 10% delle offerte presentate dal ricorrente nella procedura. Deve altresì essere riconosciuta la spettanza dell'ulteriore posta costituita dal c.d. danno curriculare determinato dall'impossibilità di indicare l'incarico nel proprio curriculum , al fine di ottenere ulteriori incarichi professionali; la liquidazione di detta posta può essere effettuata utilizzando il criterio utilizzato in giurisprudenza e costituito dalla concessione al ricorrente di una somma ulteriore , equitativamente determinata nel 3% delle offerte presentate nella procedura.
N. 01026/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00789/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 789 del 2012, proposto da:
Antonio Fumasoli, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Giraudo, Elena Manetti, con domicilio eletto presso Elena Manetti in Firenze, piazza Beccaria 7;
contro
Comune di Sorano, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Luca Moretti, non costituito in giudizio;
per il risarcimento
di tutti i danni subiti per effetto dell’illegittima determinazione 23 dicembre 2006 n. 137, con la quale il Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Sorano disponeva l’aggiudicazione all’Ing. Luca Moretti della procedura di gara relativa agli incarichi di Direttore dei lavori e Coordinatore della sicurezza dei lavori di consolidamento del centro storico di Sorano.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con determinazione 23 dicembre 2006 n. 137, il Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Sorano disponeva l’aggiudicazione all’Ing. Luca Moretti della procedura di gara relativa agli incarichi di Direttore dei lavori e Coordinatore della sicurezza dei lavori di consolidamento del centro storico di Sorano; alla procedura partecipava anche il ricorrente, Ing. Antonio Fumasoli che vedeva esclusa in via automatica la propria offerta, in quanto ritenuta anomala.
Con sentenza 9 gennaio 2012 n. 9, la Sezione accoglieva il ricorso proposto dal ricorrente ed annullava gli atti di gara, rilevando la fondatezza del primo (relativo all’inapplicabilità alla procedura della disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale, non essendo stata richiamata la relativa disciplina dalla lex specialis della procedura, come previsto dall’art. 122, 9° comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) e del secondo (relativo all’illegittima apertura della offerte in seduta riservata) motivo di ricorso; la sentenza era impugnata dall’Amministrazione comunale di Sorano, con ricorso attualmente pendente in Consiglio di Stato (R.G. n. 3199/2012).
Con il presente ricorso, l’Ing. Antonio Fumasoli chiede il risarcimento ex art. 30 c.p.a. dei danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione della detta procedura; in particolare, l’istanza risarcitoria viene formulata con riferimento alle poste del danno emergente (da desumersi dalle due offerte presentate dal ricorrente nella procedura, pari ad € 25.697,28 per la Direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di Coordinatore della sicurezza), del lucro cessante (da liquidarsi nella misura del 10% delle offerte presentate nella procedura), del danno cd. curriculare (da liquidarsi equitativamente nella misura di € 5.000,000) e dell’ulteriore danno (da ristorarsi attraverso la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a.).
Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
In primo luogo, la Sezione non può mancare di rilevare come non possano sussistere dubbi in ordine alla proponibilità e tempestività del ricorso.
La previsione dell’art. 30, 5° comma del c.p.a abilita, infatti, la parte ricorrente che abbia già proposto l’azione di annullamento a proporre << la domanda risarcitoria … nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza>>; nel caso di specie, pende ancora ricorso avanti al Consiglio di Stato avverso la sentenza 9 gennaio 2012 n. 9, con la quale la Sezione ha disposto l’annullamento della procedura in discorso ed anche ove dovesse concludersi per l’avvenuto passaggio in decisione della decisione (come prospettato dal ricorrente, che però non dimostra di aver effettivamente notificato la sentenza in data 23 febbraio 2012), il ricorso sarebbe comunque da considerarsi tempestivo, essendo stato proposto in data ampiamente compatibile con il termine di 120 giorni previsto dal già citato art. 30, 5° comma c.p.a.
Del tutto irrilevante è poi la pendenza del ricorso in appello avanti al Consiglio di Stato; nella strutturazione del codice del processo amministrativo, la proposizione dell’azione risarcitoria non richiede, infatti, l’avvenuto passaggio in giudicato della sentenza di annullamento ed è pertanto immediatamente proponibile anche in pendenza del contenzioso di annullamento.
Per quello che riguarda la valutazione prognostica in ordine alla spettanza del bene della vita oggetto della procedura (l’aggiudicazione dei due incarichi professionali), la documentazione depositata in giudizio da parte ricorrente evidenzia poi, con assoluta certezza, come le due offerte presentate dal ricorrente (pari ad € 25.697,28 per la Direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di Coordinatore della sicurezza) fossero le più vantaggiose per l’Amministrazione; trattandosi indiscutibilmente di procedura da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso (altrimenti non sarebbe stata possibile l’applicazione della disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale prevista dall’art. 86, 1° comma del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) appare assolutamente indiscutibile come, ove non fosse stata applicata la disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale, l’offerta del ricorrente sarebbe stata destinata a conseguire l’aggiudicazione della procedura.
Non è poi necessaria alcuna particolare indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità civile della pubblica amministrazione; <<trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere (infatti) subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice, tenuto conto della sentenza della Corte di Giustizia CE che ha statuito : “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto 'considerando' della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell'amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”>> (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 5 febbraio 2013 n. 341; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 5 giugno 2012 n. 1005; per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda, Corte Giust. CE, sez. III – 30 settembre 2010 in causa C314/2009).
Con riferimento alle poste risarcitorie richieste da parte ricorrente, la Sezione deve poi rilevare:
1) come il ricorrente non abbia provato la sussistenza di esborsi o perdite patrimoniali riportabili alla tipologia del cd. danno emergente e, come, in mancanza di detta prova, la sussistenza di detta “posta risarcitoria” non possa costituire oggetto di valutazione equitativa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3679; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 19 dicembre 2012 n. 5254);
2) come, al contrario, la valutazione del cd. lucro cessante possa costituire oggetto di valutazione presuntiva e probabilistica, da quantificarsi nell’ormai tradizionale misura del 10% delle offerte presentate dal ricorrente nella procedura (in questo senso, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3679; sez. VI, 13 gennaio 2012 n. 115; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 gennaio 2013 n. 40);
3) come debba essere riconosciuta al ricorrente anche la spettanza dell’ulteriore posta costituita dal cd. <<danno curriculare determinato dall'impossibilità di indicare l'incarico nel proprio curriculum, al fine di ottenere successivi incarichi professionali>> (T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 1° febbraio 2013 n. 136; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 novembre 2012 n. 9883) e come la liquidazione della detta posta possa essere effettuata utilizzando il criterio utilizzato in giurisprudenza e costituito dalla concessione al ricorrente di una somma ulteriore, equitativamente determinata nel 3% delle offerte presentate nella procedura;
4) come, nella sostanziale assenza di danni non patrimoniali oggettivamente apprezzabili, non possa essere disposta la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a. che costituisce tecnica tipica di ristoro dei pregiudizi non caratterizzati dal carattere patrimoniale;
5) come parte ricorrente non abbia richiesto la concessione delle obbligazioni accessorie degli interessi e della rivalutazione e come, quindi, non debba essere disposto nulla al proposito.
Per quello che riguarda la liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, la Sezione ritiene possibile il ricorso alla previsione dell’art. 34, 5° comma c.p.a. (del resto, espressamente richiesta dal ricorrente); l’Amministrazione comunale di Sorano deve pertanto essere condannata ad offrire al ricorrente entro 60 (sessanta) giorni dalla notificazione della presente decisione, il pagamento di una somma a titolo risarcitorio, quantificata secondo i criteri già richiamati in sentenza e comprendente:
1) il risarcimento del lucro cessante, quantificato nella misura del 10% delle due offerte (pari ad pari ad € 25.697,28 per la Direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di Coordinatore della sicurezza) presentate dal ricorrente nella procedura;
2) il risarcimento del cd. danno curriculare, quantificato nella misura del 3% delle due offerte presentate dal ricorrente nella procedura.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere liquidate come da dispositivo; rimborso spese denegato nei confronti dell’Ing. Luca Moretti che non è parte dell’azione risarcitoria.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l'effetto, dispone che il Comune di Sorano provveda ad offrire al ricorrente, entro 60 (sessanta) giorni dalla notificazione della presente decisione, il pagamento di una somma a titolo risarcitorio, quantificata secondo i criteri già richiamati in sentenza.
Condanna l’Amministrazione comunale di Sorano alla corresponsione in favore del ricorrente della somma di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad IVA e CAP.
Rimborso spese denegato nei confronti dell’Ing. Luca Moretti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Angela Radesi, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Bernardo Massari, Consigliere
L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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