Danno da mancato utile in caso di annullamento dell'aggiudicazione: quando può essere liquidato in misura integrale?
Commentatore
super esperto
.
TAR Molise, Campobasso, Sez. I, Sentenza 16 Febbraio 2018 , n. 66
Il mancato utile, laddove provato, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione, spetta nella misura integrale solo se il danneggiato dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi.
Il mancato utile, laddove provato, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione, spetta nella misura integrale solo se il danneggiato dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi.
- Leggi la sentenza -
N. 66/2018 Reg. Prov. Coll.N. 4 Reg. Ric.ANNO 2013REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANOIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) ha pronunciato la presenteSENTENZAsul ricorso numero di registro generale 4 del 2013, proposto da E. s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Di Pardo, Fabio Di Salvo, con domicilio eletto presso lo studio Giuliano Di Pardo Avv. in Campobasso, via Berlinguer, N. 1;controComune di Campodipietra in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Ruta, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, 23;nei confronti diImpresa di Costruzioni di F. F. in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;per il risarcimento del danno derivante dall'illegittima condotta tenuta dall'amministrazione e dall'impresa resistenti nell'ambito dell'aggiudicazione della gara a procedura negoziata inerente i lavori di realizzazione della rete fognaria alle contrade Cataniello e Selva - II lotto funzionale, di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenteVisti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Campodipietra;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 14 febbraio 2018 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO E DIRITTOLa ricorrente, seconda classificata nella procedura negoziata indetta con delibera di G.C. n. 170/2008 dal Comune di Campodipietra per la realizzazione di un secondo lotto funzionale della rete fognaria presso le Contrade "Cataniello" e "Selva", per un importo complessivo di euro 400.000,00, con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato ha chiesto la condanna del predetto comune, ex art. 30 c.p.a., al risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione conseguente alla illegittima mancata esclusione della aggiudicataria per avere presentato una offerta anomala e per aver dichiarato di voler subappaltare i lavori ricompresi nella categoria prevalente OG6 nella percentuale del 30% in violazione dell'art. 122, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006 che invece lo consentiva nei limiti del 20%.Si è costituito in giudizio il Comune di Campodipietra per resistere al ricorso concludendo per la sua reiezione nel merito.Alla udienza pubblica del 14 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione. Nel corso della discussione il difensore del Comune ha chiesto di essere rimesso in termini per il deposito della memoria difensiva conclusiva e dei documenti allegati rilevando il carattere equivoco dell'avviso di udienza a suo dire finalizzato alla dichiarazione di persistenza dell'interesse. Ha comunque eccepito il concorso del fatto colposo della ricorrente nella causazione del danno per non avere impugnato tempestivamente l'aggiudicazione.Il difensore della ricorrente ha eccepito la tardività dei documenti depositati dalla difesa del Comune in data 13.2.2018 ed ha chiesto, a sua volta, di essere autorizzato al deposito di documentazione rilevante ai fini di causa.Il ricorso è infondato pertanto può farsi luogo all'assorbimento della richiesta di rimessione in termini presentata dal difensore del Comune mentre le istanze di produzioni documentali tardive devono ritenersi irrilevanti.Ed infatti la ricorrente nella quantificazione del danno da mancata aggiudicazione (c.d. lucro cessante) ha fatto riferimento al criterio forfettario del 10% dell'importo a base d'asta, come ribassato dall'offerta presentata che tuttavia la più recente giurisprudenza, a partire dalla entrata in vigore del codice del processo amministrativo, ritiene inattendibile in quanto elusivo del principio dell'onere della prova e di quello della risarcibilità del danno effettivamente patito e non dei danni presuntivamente tali. Analogo criterio forfettario ha posto a fondamento della quantificazione del danno c.d. curriculare (5% dell'importo globale dei lavori).In particolare sulla scia dei principi affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 12maggio 2017, n. 2, è stato affermato che "Per quanto attiene al danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto il danneggiato, ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di avere sofferto; in particolare spetta al danneggiato offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito ove fosse risultato aggiudicatario dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, ai sensi dell'art. 64 commi 1 e 3, c.p.a., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento; quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Pubblica amministrazione e privato, che contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra in quella conseguenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697 comma 1, c.c.; la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226, c.c., in combinato con l'art. 2056, c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare del danno; la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio, senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti; la prova, in ordine alla quantificazione del danno, può essere raggiunta anche mediante presunzioni ma, in conformità alla regola generale di cui all'art. 2729, c.c., esse devono essere dotate dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici; va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla percentuale sopra indicata; infine, anche per il cd. danno curriculare, il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa dell'altrui illegittima aggiudicazione" (così Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184; nello stesso senso Consiglio di Stato sez. V, 13 luglio 2017 n. 3448; T.A.R. Catania, sez. IV, 18 settembre 2017 n. 2173).Nel caso di specie la ricorrente non ha depositato né l'offerta economica né ulteriore documentazione da cui poter desumere, anche solo in via indiziaria, l'utile atteso (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2 punto 43).Né del resto può farsi ricorso nel caso di specie alla valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., trattandosi di potere che la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2) ritiene ammissibile soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno, ipotesi non ricorrente nel caso di specie stante il modesto importo dell'appalto che consentiva una analitica ricostruzione dei costi di realizzazione dell'opera e, conseguentemente, dell'utile atteso.In ogni caso anche a voler ipotizzare in via del tutto teorica un utile pari al 5% dell'importo ribassato, la somma così determinata, pari a circa 11.500,00 euro, dovrebbe essere significativamente ridotta sino sostanzialmente ad azzerarsi, in considerazione sia dell'aliunde perceptum che del concorso del creditore nella causazione del danno in ragione della mancata tempestiva impugnazione della aggiudicazione che avrebbe potuto evitare il danno medesimo ai sensi dell'art. 30, comma 3, c.p.a..Quanto all'aliunde perceptum l'Adunanza Plenaria nella sentenza richiamata ha precisato che il mancato utile laddove provato spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe potuto riutilizzare, usando l'ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all'aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.Nel caso di specie proprio la mancata impugnazione dell'aggiudicazione avvalora la presunzione semplice, in assenza di prova contraria, che la ricorrente abbia da subito ritenuto preferibile utilizzare mezzi e manodopera per altri lavori sicchè l'ipotetico utile dovrebbe essere ridotto in misura significativa, pari al 50%, anche in ragione delle ridotte dimensioni dell'impesa e del ristretto margine operativo tale da non consentire lo svolgimento in contemporanea di più di una commessa.L'utile residuo, nella misura del restante 50%, dovrebbe infine essere decurtato a titolo di concorso del fatto colposo del creditore che, avendo omesso di attivarsi tempestivamente per ottenere l'annullamento della aggiudicazione in sede giurisdizionale, ha rinunciato ad una iniziativa potenzialmente idonea ad evitare il danno.E ciò senza considerare la posizione non isolata di quella giurisprudenza che in simili fattispecie, rifacendosi alla nota sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3, arriva a negare tout court il nesso di causalità (T.A.R. Roma (Lazio), sez. III, 21 dicembre 2016 n. 12706; T.A.R. Genova (Liguria), sez. I, 09 marzo 2017 n. 187 che esclude che il c.d. invito all'autotutela rientri negli "strumenti di tutela" a cui fa riferimento l'art. 30, comma 3, c.p.a. per escludere il concorso del fatto colposo del creditore; T.A.R. Catania (Sicilia) sez. III 25 marzo 2016 n. 891).Infondata è anche la domanda di risarcimento del danno da perdita di chance in quanto nel caso di specie l'accertamento della illegittimità della aggiudicazione implicherebbe la spettanza del bene della vita essendo la ricorrente seconda classificata sicchè la condotta lesiva sarebbe tale da cagionare in astratto un danno certo (in relazione all'an) da lucro cessante e non una mera possibilità di danno in termini di chance.E poiché entrambe hanno ad oggetto il medesimo bene della vita (l'aggiudicazione dell'appalto e l'utile che ne consegue) è evidente che si tratta di poste di danno alternative e non cumulabili, come invece erroneamente prospettato dal ricorrente, divergendo solo in relazione al grado di probabilità di conseguimento del bene medesimo che, nel danno da mancata aggiudicazione, si manifesta in termini di certezza della spettanza, mentre in quello da perdita di chance si palesa in termini di mera possibilità o probabilità, a seconda della diversa ricostruzione teorica dell'istituto in termini di chance c.d ontologica od eziologica (su si veda di recente Cons. St., sez. V, sentenza 11 gennaio 2018, n. 118).La ricorrente chiede, infine, il ristoro delle spese di partecipazione a titolo di danno emergente. La domanda è infondata in quanto, trattandosi di domanda risarcitoria a titolo di responsabilità aquiliana da mancata aggiudicazione e non di responsabilità precontrattuale per lesione del principio di buona fede, le spese di partecipazione non sono autonomamente ristorabili in quanto strumentali alla produzione dell'utile in cui si sostanzia - nel caso di aggiudicazione illegittima - il danno da lucro cessante.Ancora di recente la giurisprudenza ha infatti affermato che dev'essere esclusa la risarcibilità delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, in quanto incompatibili con la richiesta di risarcimento commisurata al c.d. interesse positivo (Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2017, n. 3448).Solo in caso di responsabilità precontrattuale le spese di partecipazione sono autonomamente ristorabili a motivo del coinvolgimento dell'impresa in trattative inutili ma nel caso di specie non si è trattato di violazione del canone di buona fede nella fase di svolgimento della gara bensì di danni asseritamente patiti in conseguenza di una aggiudicazione illegittima sicchè le voci di danno sono solo quelle correlate al bene della vita rappresentato dalla esecuzione dell'appalto.Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto mentre sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tenuto conto che gli orientamenti giurisprudenziali in materia di prova del danno da mancata aggiudicazione si sono consolidati solio in epoca successiva alla proposizione del ricorso.P. Q. M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEOrazio CilibertiIL CONSIGLIERE ESTLuca MonteferranteIL REFERENDARIODomenico De Falco Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2018
Commenta questo documento
L'avvocato giusto fa la differenza
Sono iscritta all'Ordine degli Avvocati di Ascoli Piceno dal 2000.
Ho esperienza di molti anni in vari rami del diritto, come, ad esempio, diritto di famiglia, diritti reali, obbligazioni, contrattu...
Rigore morale, autorevolezza e una approfondita conoscenza della materia contraddistinguono l’avvocato Emanuele Dimundo il quale, dopo molti anni di professione, mantiene intatta l’inesauribile curio...