i limiti all'esercizio del potere di fissazione dei requisiti per la partecipazione alla gara di appalto pubblica
TAR Lazio di Roma sentenza 24.07.2006 n. 6295
Avv. Prof. Piero Lorusso
di Roma, RM
Letto 828 volte dal 06/03/2012
l'esercizio del potere discrezionale della P.A. di fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, rigorosi e superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97, cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere assegnato all'amministrazione di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare: le scelte così operate dall'amministrazione aggiudicatrice, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano "ictu oculi" manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, sproporzionate, illogiche e contraddittorie
REPUBBLICA ITALIANA |
N. Reg.Dec. |
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO |
N. Reg.Ric.. |
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO SEZIONE SECONDA TER |
ANNO |
composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO - Presidente
Consigliere Paolo RESTAINO - Correlatore
Consigliere Antonio AMICUZZI - Relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 9089 del 2005 proposto da OPERE GENERALI s.c.p.a., con sede in Roma, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luisa Melara, Francesco Pannicelli, Maurizio Benincasa e Giorgio Sicari, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il terzo ed il quarto, in Roma, al Viale di Villa Massimo n. 33;
CONTRO
L’A.T.A.C. s.p.a., con sede in Roma, in persona dell’Amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Tedeschini e prof. avv. Piero Lorusso, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, al Largo Messico, n.7;
il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Ludovico Patriarca, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale, in Roma, alla Via del Tempio di Giove n. 21;
e nei confronti
di S.I.T.A. s.p.a., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. S.I.T.A. s.p.a., in persona dell’Amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti e Angelo Clarizia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, alla Via Emilia n. 88;
per l’annullamento
del bando di gara, pubblicato sulla G.U. del 16.8.2005, f. n. 189, n. 17 del 2005 – procedura aperta (ai sensi della Direttiva CEE n. 93/38 e del D.Lgs. n. 158 del 1995, di attuazione e successive modificazioni ed integrazioni) – di affidamento, per la durata di tre anni, della gestione di una rete di trasporto pubblico di linea per 26.500.000 vetture Km annui, con vetture messe a disposizione dall’A.T.A.C. s.p.a.;
del Capitolato tecnico e del Capitolato Amministrativo relativi a detta gara;
della procedura di apertura delle buste relative al citato bando di gara da tenersi in data 18.10.2005;
degli atti presupposti, connessi, dipendenti e consequenziali, in particolare degli allegati ai capitolati impugnati ed al bando di gara;
nonché, a seguito di motivi aggiunti,
del provvedimento di aggiudicazione definitivo della gara de qua in favore della S.I.T.A. s.p.a.;
di ogni altro atto connesso, conseguente o derivato volto all’avvio del servizio di cui trattasi;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.T.A.C. s.p.a., del Comune di Roma e della S.I.T.A. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il decreto presidenziale 17 ottobre 2005, n. 5945;
Vista la propria ordinanza 7/8 novembre 2005, n. 6334;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8.5.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 17.10.2005, depositato il 17.10.2005, la s.c.p.a. Opere Generali (società consortile con attività esterna avente ad oggetto la gestione del trasporto in generale, pubblico e privato, di persone e cose esercitato con qualsiasi modalità e attività connesse e collegate) - premesso che con le società ad essa consorziate vanta una stabile esperienza nella gestione del servizio di trasporto pubblico e che “in vista della gara de quo” ha raggiunto una intesa con un partner europeo di primaria importanza per l’esecuzione del servizio messo a gara dall’A.T.A.C. s.p.a. il 16.8.2005, avente ad oggetto, ex art. 18, comma III bis, del D. lgs. n. 422 del 1997, una quota del servizio di trasporto pubblico di linea nel Comune di Roma - afferma che, alla luce dei gravi vizi che vulnerano il relativo bando di gara (essendo le clausole di partecipazione palesemente irrazionali, illogiche, discriminatorie ed abnormi) ed il capitolato tecnico (anche perché palesemente orientati a favorire la partecipazione esclusiva e l’aggiudicazione all’impresa che ha finora gestito il servizio), ha ritenuto impossibile formulare una offerta ed ha impugnato giurisdizionalmente gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, sviamento di potere, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, difetto dei presupposti e di istruttoria, ingiustizia manifesta.
Le clausole relative alle condizioni di partecipazione alla gara sono palesemente illogiche ed abnormi, essendo stati prescritti, senza alcuna ragione, requisiti soggettivi che pochissime imprese possono presentare e che restringono in maniera ingiustificata ed irrazionale il numero dei partecipanti, nonché escludono la ricorrente, che non possiede i requisiti richiesti, e sono posseduti integralmente solo dalla S.I.T.A. s.p.a., impresa che ha in precedenza gestito il servizio di cui trattasi.
Uno di detti requisiti è la richiesta di dimostrazione della disponibilità, pena l’esclusione, di due rimesse e strutture logistiche nel territorio del Comune di Roma della superficie non inferiore a mq. 15.000 con rapporto superficie coperta e scoperta pari almeno al 10 % ed in grado di ospitare contemporaneamente almeno 100 autobus (art. 12 a 5 del bando in combinato con art. 8.11. del Capitolato tecnico), coincidente per caratteristiche e superficie con quelle a disposizione di detta S.I.T.A. s.p.a..
Qualunque altra impresa è impossibilitata a reperire, prima di conoscere l’esito della gara, aree di tal fatta, essendo impossibile effettuare un investimento gravoso e rischioso per procurarle e non essendo esse “facilmente reperibili” nel territorio capitolino.
Più razionale sarebbe stata la previsione della dimostrazione del possesso di più aree di superficie complessiva pari o superiore a quella sopra indicata ma costituita da più aree di ridotte dimensioni.
E’ altresì irrazionale aver previsto il ricovero di una metà dei mezzi utilizzati dall’appalto in questione, dovendosi prevedere l’impiego, o il ricovero, di tutte o quasi le vetture.
La anzidetta prescrizione incide anche nella diversa prospettiva dell’assegnazione del punteggio, a mente dell'all. 4 del Capitolato tecnico, previsto nel massimo al progetto di ottimizzazione finalizzato alla massima riduzione delle percorrenze a vuoto, e con riguardo alla previsione della attribuzione di 10 punti per la componente dell’offerta destinata la miglioramento del servizio, con vantaggi per chi già lo gestisce ed è a conoscenza di dati sensibili riguardo allo stesso.
Altro abnorme requisito di partecipazione (previsto dall’art. 12 a 2 del bando) è quello della necessità di attestazione dello svolgimento nel triennio 2002-2004 (a nulla illogicamente rilevando quanto effettuato nel periodo precedente) il servizio del trasporto di passeggeri urbano su gomma in Comuni con più di 150.000 abitanti per almeno 30.000.000 Km complessivi, con esclusione della quasi totalità di imprese nazionali ed estere, tenuto conto che una tale rete di Km non esiste nella maggior parte dei Comuni con meno di 150.000 abitanti e solo imprese che agiscono nelle cinque città più grandi d’Italia possono possedere detto requisito, anche perché esso non è frazionabile nei consorzi di società e nelle A.T.I., dovendo essere posseduto da almeno una delle società consortili o dalla mandante; tanto che solo sottostando a posizioni di forza di partners di grandi dimensioni potrebbe essere superato.
Ulteriore elemento dimostrante l’incongruità e la illogicità dei requisiti di partecipazione stabiliti dal bando é quello della pretesa dimostrazione dell’avvenuta fatturazione, nel triennio precedente, di un importo complessivo non inferiore ad € 180.000.000,00 e dell’aver sostenuto spese per il personale dipendente per un importo non inferiore ad € 60.000.000,00; ciò non solo per la limitazione solo all’ultimo triennio, ma anche per l’esorbitanza dei requisiti richiesti, atteso che la fatturazione è sostanzialmente coincidente con l’importo a base d’asta e le spese per il personale ammontano ad un terzo di esso, con esclusione di molte società con rilevanti esperienze nel campo del trasporto pubblico, ma che non hanno avuto modo di svolgere un servizio così esteso.
A fronte di tanti elevatissimi requisiti non sono, contraddittoriamente, richiesti particolari standards di qualità ambientale, essendo prescritto obbligatoriamente il solo possesso del certificato ISO 9000 (il solo posseduto dalla S.I.T.A. s.p.a.) con la previsione di un premio per chi ottenga certificazioni più avanzate nel corso del servizio e con esclusione di premi o di benefici economici per chi già possegga certificazioni ambientali elevate.
Il bando è confuso ed impreciso con riferimento alle società consortili al punto 11 C), che non lascia intendere se le disposizioni ivi contenute siano applicabili anche a dette società.
2.- Con riferimento ai criteri forniti dal bando e dal capitolato tecnico per la formulazione delle offerte: Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza, difetto dei presupposti e di istruttoria, insufficienza e contraddittorietà della motivazione e sviamento di potere.
Il bando ed il capitolato tecnico forniscono informazioni variabili e confuse sui costi e possibili ricavi dell’attività appaltata che non permettono alle imprese intenzionate a partecipare alla gara de qua di quotare con razionalità e consapevolezza la propria offerta.
Infatti il corrispettivo è stato fissato nell’importo chilometrico moltiplicato per le vetture chilometro poste a base gara, diminuito della percentuale di ribasso offerta dall’aggiudicatario, ma l’art. 5.1. del Capitolato tecnico stabilisce che le variazioni in aumento o diminuzione della percorrenza annua (pari a +/- 20% rispetto a quella prevista nel Capitolato) non comportano variazioni contrattuali e modifiche del corrispettivo chilometrico; inoltre, ex art. 8 del Capitolato tecnico, qualora l’aggiudicataria necessiti di ulteriori vetture, è previsto che il relativo costo debba essere posto a carico della aggiudicataria.
Il Capitolato tecnico prevede ulteriori spese gravanti sull’aggiudicataria prive dei riferimenti per essere preventivamente stimate, come i costi di sorveglianza delle corsie protette e riservate dei percorsi delle linee autobus (considerato che la S.I.T.A. s.p.a. dispone di propri ausiliari del traffico).
Iniquamente all’allegato 4 del Capitolato tecnico è previsto, al punto 4.4., che è attribuito il massimo punteggio al progetto di ottimizzazione finalizzato alla massima riduzione delle percorrenze a vuoto, così favorendo la società appena sopra indicata, che dispone di autorimesse in adiacenza alla linea, all’art. 5.3. del citato Capitolato è anche previsto che le eventuali riduzioni temporanee del servizio, per motivi di ordine pubblico e sicurezza, disposte dall’Autorità comportano il mancato pagamento del corrispettivo chilometrico. Inoltre all’art. 9.3 del Capitolato tecnico sono previste penalità per il mancato funzionamento delle macchine obliteratrici ed infine non è stato posto a disposizione dei concorrenti il dato del costo complessivo della mano d’opera da riassorbire.
Con decreto 17 ottobre 2005, n. 5949 il Presidente di questa Sezione ha accolto la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie.
Con atto depositato il 24.10.2005 si è costituita in giudizio l’A.T.A.C. s.p.a., che ha eccepito la inammissibilità e la irricevibilità del ricorso, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 24.10.2005 si è costituita in giudizio la S.I.T.A. s.p.a., che ha eccepito la inammissibilità e la improponibilità del ricorso, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 3.11.2005 si è costituito in giudizio il Comune di Roma.
Con memoria depositata il 3.11.2005 la costituita A.T.A.C. s.p.a. ha eccepito la inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione della presupposta delibera della G.C. di Roma n. 1009 del 22.12.2004, della nota del Dipartimento VII, di invito all’A.T.A.C. s.p.a. a provvedere alla adozione degli atti necessari per l’espletamento del servizio, e della delibera n. 66 del 29.7.2005 del C. d. A. dell’A.T.A.C. s.p.a.; inoltre per deduzione di vizi di merito dell'azione amministrativa, per difetto di interesse concreto ed attuale (essendo l’aggiudicazione definitiva subordinata all’approvazione dell’organo della stazione appaltante, avendo il bando di gara natura endoprocedimentale e non avendo partecipato la ricorrente alla procedura concorsuale), per genericità dei motivi, per non essere impugnabili immediatamente le clausole del bando che non abbiano un contenuto chiaro ed univoco ed infine per difetto di legittimazione attiva (essendo la ricorrente sprovvista dei requisiti per partecipare alla gara de qua). Nel merito ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 3.11.2005 la S.I.T.A. s.p.a. ha eccepito la inammissibilità del ricorso per omessa partecipazione alla gara (non contenendo il bando prescrizioni discriminatorie), per insussistenza di interesse concreto ed attuale (avendo avuto la ricorrente fatturati modestissimi nel triennio di riferimento e avendo organizzazione e capacità tecnica ed economico-finanziaria inadeguate allo svolgimento del servizio e non specifiche esperienze in materia), e perché impinge in scelte discrezionali della stazione appaltante non manifestamente irragionevoli; nel merito ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 7/8 novembre 2005 n. 6334 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con memoria depositata l’11.4.2006 la costituita A.T.A.C. s.p.a. ha ulteriormente eccepito la inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara e per difetto di giurisdizione, nonché ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 12.4.2006 il Comune di Roma ha eccepito la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse (non avendo la ricorrente partecipato alla gara), nonché per difetto di legittimazione (non risultando essa ricorrente avere i requisiti adeguati per gestire il servizio di cui trattasi), per riguardare le censure il merito dell’azione amministrativa e per non essere stati impugnati i successivi provvedimenti di aggiudicazione. Nel merito ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la declaratoria di improcedibilità o di inammissibilità, ovvero per la reiezione.
Con motivi aggiunti notificati il 21/22/24.4.2006 parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitivo della gara de qua in favore della S.I.T.A. s.p.a. ed ogni altro atto connesso, conseguente o derivato volto all’avvio del servizio di cui trattasi, richiamando, a sostegno degli stessi, tutti i motivi di censura dedotti nel ricorso introduttivo.
Con memoria depositata il 2.5.2006 la S.I.T.A. s.p.a. ha eccepito la inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività, nonché per non essere stati dedotti motivi (né autonomi né derivati) di illegittimità dei provvedimenti con essi impugnati (con improcedibilità del ricorso principale) ed ha ribadito tesi e richieste, con riferimento al ricorso ed ai motivi aggiunti.
Con memoria depositata il 3.5.2006 l’A.T.A.C. s.p.a. resistente ha eccepito la inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività, con riguardo alla impugnazione della aggiudicazione definitiva, e per omessa individuazione dei vizi di legittimità gravanti su di essa, ribadendo tesi e richieste anche con riferimento ai motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza dell’8.5.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Con il ricorso in esame una società consortile (con attività esterna avente ad oggetto la gestione del trasporto in generale, pubblico e privato, di persone e cose) ha premesso che con le società ad essa consorziate vanta una stabile esperienza nella gestione del servizio di trasporto pubblico e che “in vista della gara de quo” avrebbe raggiunto una intesa con un partner europeo di primaria importanza per l’esecuzione del servizio messo a gara dall’A.T.A.C. s.p.a. con bando pubblicato sulla G.U. del 16.8.2005, f. n. 189, n. 17 del 2005 (procedura aperta, ai sensi della Direttiva CEE n. 93/38 e del D.Lgs. n. 158 del 1995, di attuazione, e successive modificazioni ed integrazioni), per l’affidamento, ex art. 18, comma III bis, del D. Lgs. n. 422 del 1997, per la durata di tre anni, della gestione di una rete di trasporto pubblico di linea nel Comune di Roma, per 26.500.000 vetture Km annui, con vetture messe a disposizione dall’A.T.A.C. s.p.a.). Con l’atto introduttivo del giudizio, dopo aver affermato che, alla luce dei gravi vizi che vulnerano il bando di gara (essendo le clausole di partecipazione palesemente irrazionali, illogiche, discriminatorie ed abnormi) ed il capitolato tecnico (anche perché palesemente orientati a favorire la partecipazione esclusiva e l’aggiudicazione all’impresa che ha finora gestito il servizio), ha ritenuto impossibile formulare una offerta, ha impugnato giurisdizionalmente detto bando di gara, il relativo Capitolato tecnico, il Capitolato Amministrativo, la procedura di apertura delle buste relative al citato bando di gara, da tenersi in data 18.10.2005, e gli atti presupposti, connessi, dipendenti e consequenziali, in particolare gli allegati ai capitolati impugnati ed al bando di gara.
2.- Innanzi tutto deve essere verificata la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità formulate dall’A.T.A.C. s.p.a. per difetto di interesse concreto ed attuale, dalla S.I.T.A. s.p.a., per carenza di interesse, e dal Comune di Roma per carenza di interesse (non avendo la ricorrentepresentato domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi e non avendo dimostrato che il bando contenesse norme discriminatorie).
2.1.- Premette in proposito il Collegio che la lesione dell'interesse che legittima al ricorso deve essere caratterizzata dall'immediatezza, dalla concretezza e dall'attualità (deve, cioè, essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell'assetto di interessi con esso introdotto), deve essere concreta e non meramente potenziale e deve sussistere già al momento della proposizione del ricorso, nonché persistere sino al momento della decisione su di esso.
In tale prospettiva si rileva che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l'attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; tanto comporta che l'interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all'ottenimento dell'aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l'eliminazione di clausole eventualmente lesive.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado è tuttora prevalentemente orientata nel senso che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. fra le recenti, oltre a Cons. St., A.P. 29 gennaio 2003 n. 1, Cons. St., V Sez., 4 aprile 2004 n. 2705 e 23 agosto 2004 n. 5572).
Il Collegio condivide tale orientamento giurisprudenziale tenuto conto che i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato; a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è, di norma, ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare.
2.2.- Con i motivi di ricorso è stata censurata la legittimità e la razionalità di numerose clausole della gara.
Al riguardo deve essere osservato che è pacifico tra le parti che la ricorrente non ha presentato domanda di partecipazione alla gara il cui bando è stato impugnato (come pure i successivi atti del procedimento), sicché sulla base del condiviso orientamento giurisprudenziale sopra indicato il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse e di legittimazione attiva, e consequenzialmente anche i motivi ad esso aggiunti.
Aggiungasi che la mancata partecipazione al procedimento concorsuale rende inammissibile per carenza di interesse il ricorso contro le clausole del bando di gara o contro gli esiti della selezione, anche nell'ipotesi in cui costituisca oggetto di impugnazione la previsione di requisiti di partecipazione di cui il ricorrente sia privo, in quanto l'eventuale annullamento delle clausole del bando relative a tali requisiti, non rimetterebbe il ricorrente in termini per proporre la domanda di partecipazione originariamente non presentata (T.A.R. Sardegna, 11 giugno 2003, n. 737).
2.3.- Ritiene il Collegio che il ricorso ed i motivi aggiunti siano da ritenere inammissibili anche se si potesse aderire ad un ulteriore e minoritario orientamento giurisprudenziale, formatosi con riguardo alla legittimazione attiva di società che impugnino una gara cui non abbiano partecipato e che a detta prevalente impostazione giurisprudenziale (cui, si ribadisce, il Collegio aderisce) si è contrapposto.
Sulla base della riflessione che il bando di gara o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l'atto applicativo (conclusivo del procedimento concorsuale) devono essere immediatamente impugnati allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, la giurisprudenza ha invero tradizionalmente considerato come idonee a ledere immediatamente l'interesse all'aggiudicazione le clausole "escludenti", preclusive della partecipazione alla gara dei soggetti sforniti dei requisiti soggettivi richiesti.
Tali clausole riguardano direttamente ed immediatamente gli aspiranti concorrenti, e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse allo svolgimento della gara, ed identificano immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, sono concretamente incisi dalle stesse. Solo questi ultimi, infatti, attraverso un'autovalutazione relativa al possesso o meno dei requisiti, sono in grado di percepire autonomamente la valenza lesiva diretta ed attuale che la clausola possiede nei confronti del proprio interesse all'aggiudicazione, con possibilità di impugnazione del bando, nei termini di legge, senza necessità di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
E’ fatto quindi riferimento ad una situazione preesistente al bando (relativa alla sfera giuridica personale dell'aspirante concorrente e del tutto indipendente dal successivo svolgimento della procedura) cui è ricollegato un effetto giuridico diretto, consistente nell'impossibilità di prender parte alla gara o alla procedura concorsuale, ovvero, nel caso in cui nonostante ciò la domanda di partecipazione venga presentata, nel vincolo imposto all'Amministrazione procedente di emanare nei confronti del soggetto privo dei requisiti un provvedimento di esclusione.
Di detto indirizzo sin qui obiettivamente minoritario costituiscono significativa espressione per quanto riguarda il Consiglio di Stato - oltre alla decisione della V Sezione 20 settembre 2001 n. 4970, in realtà relativa al caso peculiare dell'aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi - in particolare le decisioni della VI Sezione 24 maggio 2004 n. 3386 e della V Sezione 14 febbraio 2003 n. 794, nonché il parere della II Sezione 7 marzo 2001 n. 149.
A sostegno di tale indirizzo è stato rilevato da un lato che qualora il ricorrente risulti leso, in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione, a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che l'impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (Cons. St., V Sezione, n. 794 del 2003 cit.); dall'altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale che sarà inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore (Cons. St., Parere n. 149 del 2001, cit.).
Nella stessa prospettiva - sia pure con riferimento a pubblico concorso - è stato rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realtà elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi (dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura) e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, più che al dato meramente formale dell'istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando (cfr. Cons. St., Sez. VI 20 ottobre 2003 n. 6429)
Inoltre con decisione 12.2.2004 - C7230/02 la Corte di Giustizia C.E. ha rilevato che, nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare (le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste), essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato.
Infatti, secondo la Corte, sarebbe eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche.
Da dette argomentazioni (delle quali hanno preso atto tra l'altro il Consiglio di Stato, V Sez., con dec. 11 novembre 2004 n. 7341, e VI Sez., con ordinanza 21 dicembre 2004 n. 6110) deriva che non sarebbe più sostenibile l'esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell'ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi.
Riassuntivamente, qualora la partecipazione ad una procedura di gara risulti preclusa dallo stesso bando, sussiste, secondo detta più innovativa giurisprudenza, l'interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l'impugnante ha proprio interesse ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva (Consiglio Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3113).
In proposito è stato di recente ulteriormente precisato che se è vero che in virtù di un principio generale il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura per l'aggiudicazione di un appalto non ha interesse ad impugnare gli atti di gara, è altresì vero che l'interesse all'impugnativa va valutato in concreto; pertanto, qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l'impugnante ha proprio interesse ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2003, n. 794; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 3 agosto 2005, n. 3943)
La tesi non può essere, ovviamente, che intesa nel senso che dette clausole debbano essere tali da impedire assolutamente la fornitura delle prestazioni richieste.
Aggiungasi che l'esercizio del potere discrezionale della P.A. di fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, rigorosi e superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97, cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere assegnato all'amministrazione di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare: le scelte così operate dall'amministrazione aggiudicatrice, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano "ictu oculi" manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, sproporzionate, illogiche e contraddittorie (Consiglio Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967).
Osserva quindi, in conclusione, il Collegio, che, anche aderendo a tale, più permissivo, orientamento giurisprudenziale che intende consentire l’immediata impugnazione, a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, di clausole del bando, ciò deve ritenersi consentito solo quando esse sia evidente che sono assolutamente irragionevoli, tali da non consentire una valida formulazione dell'offerta, per essere da esse reso impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter effettuare all'atto di valutare se partecipare o meno ad una gara pubblica; in tale ipotesi l'onere di immediata impugnazione entro il termine decadenziale decorrente dalla loro conoscenza viene giustificato per l'obiettivo ostacolo che una clausola di tal genere pone alla formulazione dell'offerta sulla base di elementi prevedibili e non assolutamente aleatori (Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 1999, n. 1757).
2.3.1.- Con riferimento ai motivi di ricorso ritiene invero il Tribunale che le clausole con essi impugnate non siano tanto manifestamente irragionevoli da giustificare la impugnazione del bando e della gara de qua in assenza di domanda di partecipazione alla stessa, anche nella non condivisa ipotesi che si possa aderire all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato.
2.3.1.1.- Con la prima di dette censure è stato innanzi tutto lamentato che le clausole relative alle condizioni di partecipazione alla gara sarebbero palesemente illogiche ed abnormi, essendo stati prescritti, senza alcuna ragione, requisiti soggettivi che pochissime imprese possono presentare e che restringerebbero in maniera ingiustificata ed irrazionale il numero dei partecipanti, nonché escluderebbero la ricorrente, che non possiede i requisiti richiesti, e sarebbero posseduti integralmente solo dalla S.I.T.A. s.p.a., impresa che ha in precedenza gestito il servizio di cui trattasi. Uno di detti requisiti sarebbe la richiesta di dimostrazione della disponibilità, pena l’esclusione, di due rimesse e strutture logistiche nel territorio del Comune di Roma della superficie non inferiore a mq. 15.000 con rapporto superficie coperta e scoperta pari almeno al 10 % ed in grado di ospitare contemporaneamente almeno 100 autobus (art. 12 a 5 del bando in combinato con art. 8.11. del Capitolato tecnico), coincidente per caratteristiche e superficie con quelle a disposizione di detta S.I.T.A. s.p.a.. Qualunque altra impresa sarebbe impossibilitata a reperire, prima di conoscere l’esito della gara, aree di tal fatta, essendo impossibile effettuare un investimento gravoso e rischioso per procurarle e non essendo esse “facilmente reperibili” nel territorio capitolino. Più razionale sarebbe stata la previsione della dimostrazione del possesso di più aree di superficie complessiva pari o superiore a quella sopra indicata ma costituita da più aree di ridotte dimensioni.
Osserva in proposito il Collegio che la contestata previsione non appare contrastare con l’obiettivo dichiarato della gara di ridurre percorrenze a vuoto, non appare eccessiva ed irrazionale rispetto alla necessità di rimessaggio con riguardo al rapporto suddetto ed alla previsione che è sufficiente che dette strutture siano possedute da uno solo dei partecipanti all’A.T.I.; ciò considerato che l’art. “12 a 5” del bando prevede che deve essere prodotta una dichiarazione di disponibilità di dette strutture “in caso di aggiudicazione della gara”, con non a priori insussistente possibilità di acquisizione della disponibilità stessa da parte di chi ne sia titolare e non ne abbia più bisogno a seguito di aggiudicazione del servizio di cui trattasi ad altra impresa o A.T.I..
Neppure previsione appare discriminatoria, pur se corrispondono dette caratteristiche con quelle delle rimesse e strutture di cui dispone la S.I.T.A. s.p.a., affidatario uscente, essendo previsto nel Capitolato tecnico che esse debbano essere messe a disposizione nell’ambito del “territorio del Comune di Roma”, che comprende anche aree periferiche e in cui comunque non è stato sufficientemente provato che fossero assolutamente inesistenti strutture con caratteristiche come quelle richieste dal bando di gara.
2.3.1.2.- E’ stata altresì in ricorso evidenziata la irrazionalità della previsione del ricovero di una metà dei mezzi utilizzati dall’appalto in questione, dovendosi prevedere l’impiego, o il ricovero, di tutte o quasi le vetture. La anzidetta prescrizione inciderebbe anche nella diversa prospettiva dell’assegnazione del punteggio, a mente dell'All. 4 del Capitolato tecnico, previsto nel massimo al progetto di ottimizzazione finalizzato alla massima riduzione delle percorrenze a vuoto, e con riguardo alla previsione della attribuzione di 10 punti per la componente dell’offerta destinata la miglioramento del servizio, con vantaggi per chi già lo gestisce ed è a conoscenza di dati sensibili riguardo allo stesso.
La previsione sopra contestata non appare al Collegio manifestamente irrazionale, essendo possibile, in una grande Città come Roma, che parte del parco autobus sia costantemente in funzione, anche se in misura ridotta, in tutte le ore del giorno.
Quanto alla contestazione della previsione di attribuzione di punteggi al riguardo essa è da ritenersi inammissibile essendo essa stata formulata da parte di una società che non ha partecipato alla gara, non potendo l’eventuale illegittimità o irrazionalità del calcolo degli stessi apprezzata a priori, all’atto della valutazione della possibilità di partecipazione alla gara, ma potendo essere fatta valere all’atto dell’eventuale esito negativo della stessa solo da parte della società partecipante non aggiudicataria.
2.3.1.3.- Con il motivo di ricorso in esame è stato anche asserito che altro abnorme requisito di partecipazione (previsto dall’art. 12 a 2 del bando) sarebbe quello della necessità di attestazione dello svolgimento nel triennio 2002-2004 (a nulla illogicamente rilevando quanto effettuato nel periodo precedente) del servizio del trasporto di passeggeri urbano su gomma in Comuni con più di 150.000 abitanti per almeno 30.000.000 Km complessivi, con esclusione della quasi totalità di imprese nazionali ed estere, tenuto conto che una tale rete di chilometri non esiste nella maggior parte dei Comuni con meno di 150.000 abitanti e solo imprese che agiscono nelle cinque città più grandi d’Italia possono possedere detto requisito, anche perché il requisito non sarebbe frazionabile nei consorzi di società e nelle A.T.I., dovendo essere posseduto da almeno una delle società consortili o dalla mandante; tanto che solo sottostando a posizioni di forza di partners di grandi dimensioni potrebbe essere superato.
Osserva al riguardo il Collegio che la propria indagine deve essere orientata non tanto a sindacare la scelta della P.A. in sé e per sé considerata, non potendo essere escluso il potere della P. A. di esercitare una siffatta opzione sulla base di scelte di merito amministrativo, quanto piuttosto se le scelte stesse presentino profili di irrazionalità od illogicità rispetto alla tipologia dell'oggetto dell'appalto da affidare.
In altri termini, deve essere verificata la coerenza della scelta operata con effettive esigenze di pubblico interesse, che in quanto tali sono destinate a prevalere sull'altrettanto rilevante principio della massima partecipazione alla gare di appalti pubblici.
Ritiene il Collegio, con specifico riferimento al caso di specie, che la pretesa dimostrazione dello svolgimento di servizi simili a quelli oggetto di appalto sia immune dalle dedotte censure, non concretizzando un mero ed ingiustificato detrimento della concorrenza tra le imprese, ma essendo invece sorretto da un rilevante interesse pubblico.
Ed invero, il ricorso, nel caso che occupa, a criteri restrittivi nella individuazione della capacità tecnica risponde alla esigenza, oggettivamente apprezzabile, di assegnare l'appalto a ditta idonea ed affidabile in relazione alla peculiarità dello stesso.
Alla luce di queste ultime considerazioni non vi sono margini per ravvedere elementi di incongruità od irragionevolezza nell'impugnata clausola del bando nella parte in cui circoscrive i requisiti di partecipazione alla gara alle sole imprese, ivi comprese tutte quelle facenti parte di un raggruppamento temporaneo, che abbiano consolidato una specifica esperienza nel settore de quo, rispondendo, invece, la detta prescrizione ad un interesse pubblico meritevole di apprezzamento per la sua rilevanza (T.A.R. Lazio, sez. I bis, 28 settembre 2005, n. 7581); è quindi assolutamente razionale, e anche doveroso, il richiamo nel disciplinare di gara alla doverosa attestazione a pena di esclusione, dell'esecuzione nel triennio precedente di servizi di natura analoga a quelli oggetto di appalto (Consiglio Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2021), stante, peraltro, la comunque sussistenza di un certo numero di imprese nel complesso esistenti che possano vantare requisiti come quelli di cui trattasi. Ciò tenuto anche conto che proprio la possibilità che le imprese hanno di associarsi in A.T.I., dimostra che la pretesa sopra riportata non possa essere considerata manifestamente irrazionale.
2.3.1.4.- Ulteriore elemento dimostrante l’incongruità e la illogicità dei requisiti di partecipazione stabiliti dal bando sarebbe, secondo parte ricorrente, quello della pretesa dimostrazione dell’avvenuta fatturazione, nel triennio precedente, di un importo complessivo non inferiore ad € 180.000.000,00 e di aver sostenuto spese per il personale dipendente per un importo non inferiore ad € 60.000.000,00; ciò non solo per la limitazione solo all’ultimo triennio, ma anche per l’esorbitanza dei requisiti richiesti, atteso che la fatturazione è sostanzialmente coincidente con l’importo a base d’asta e le spese per il personale ammontano ad un terzo di esso, con esclusione di molte società con rilevanti esperienze nel campo del trasporto pubblico, ma che non hanno avuto modo di svolgere un servizio così esteso.
Al riguardo il Collegio deve osservare che non è irrazionale la pretesa di attestazione, a pena di esclusione, dell'esecuzione, nel triennio precedente, di servizi di natura analoga a quelli oggetto di appalto per un ammontare non inferiore all' importo del contratto da stipulare (Consiglio Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2021), in quanto congruamente proporzionata al valore dell'appalto, anche alla stregua dell'esigenza garantistica della necessaria solidità dell'impresa aspirante alla fornitura del servizio e quindi dettata non da finalità discriminatorie o per precostituire situazioni di assoluto privilegio in favore di pochi soggetti, ma dal ragionevole intento di restringere allo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti, al fine di assicurare alla stazione appaltante una controparte affidabile (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 novembre 2002, n. 4957).
2.3.1.5.- Secondo il ricorso a fronte di tanti elevatissimi requisiti non sarebbero, contraddittoriamente, richiesti particolari standards di qualità ambientale, essendo prescritto obbligatoriamente il solo possesso del certificato ISO 9000 (il solo posseduto dalla S.I.T.A. s.p.a.) con la previsione di un premio per chi ottenga certificazioni più avanzate nel corso del servizio e con esclusione di premi o di benefici economici per chi già possegga certificazioni ambientali elevate.
Al riguardo il Collegio rileva che la osservazione non è comunque tale da denotare manifesta irrazionalità del bando, atteso che, peraltro, è palesemente tesa a favorire una più ampia partecipazione alla gara la previsione di un tal tipo di certificato e non potendo in questa sede, per quanto in precedenza detto in ordine alla mancata partecipazione alla gara della ricorrente, essere effettuate considerazioni in ordine ai punteggi da attribuire.
2.3.1.6.- Il bando, secondo il ricorso, sarebbe confuso ed impreciso anche con riferimento alle società consortili al punto 11 C), che non lascia intendere se le disposizioni ivi contenute siano applicabili anche a dette società.
La circostanza non comporta, secondo il Collegio, di certo irrazionalità apprezzabile, considerato che il punto n. 5 del bando di gara prevede la possibilità di chiedere chiarimenti all’A.T.A.C..
2.3.1.7.- Con il secondo motivo di ricorso è stato lamentato che il bando ed il capitolato tecnico fornirebbero informazioni variabili e confuse sui costi e possibili ricavi dell’attività appaltata che non permettono alle imprese intenzionate a partecipare alla gara de qua di quotare con razionalità e consapevolezza la propria offerta. Infatti il corrispettivo sarebbe stato fissato nell’importo chilometrico moltiplicato per le vetture chilometro poste a base gara, diminuito della percentuale di ribasso offerta dall’aggiudicatario, ma l’art. 5.1. del Capitolato tecnico stabilisce che le variazioni in aumento o diminuzione della percorrenza annua (pari a +/- 20% rispetto a quella prevista nel capitolato) non comportano variazioni contrattuali e modifiche del corrispettivo chilometrico; inoltre, ex art. 8 del Capitolato tecnico, qualora l’aggiudicataria necessiti di ulteriori vetture è previsto che il relativo costo debba essere posto a carico della aggiudicataria.
Le anzidette previsioni non appaiono al Collegio di irrazionalità tale da essere di ostacolo alla partecipazione alla gara, considerato che solo variazioni minime potrebbero, peraltro solo ipoteticamente, essere onerose.
2.1.3.8.- Quanto alla osservazione di cui a detto motivo che il Capitolato tecnico prevederebbe ulteriori spese gravanti sull’aggiudicataria prive dei riferimenti per essere preventivamente stimate, come i costi di sorveglianza delle corsie protette e riservate dei percorsi delle linee autobus (considerato che la S.I.T.A. s.p.a. dispone di propri ausiliari del traffico), il Collegio non può che affermare che la circostanza è di limitata rilevanza e quindi comuneuqe inidonea a giustificare la mancata partecipazione alla gara.
2.1.3.9.- Identiche considerazioni non possono che essere effettuate dal Collegio in ordine alle ulteriori censure che iniquamente all’allegato 4 del Capitolato tecnico è previsto, al punto 4.4., che è attribuito il massimo punteggio al progetto di ottimizzazione finalizzato alla massima riduzione delle percorrenze a vuoto, così favorendo la società appena sopra indicata (che dispone di autorimesse in adiacenza alla linea); che all’art. 5.3. del citato Capitolato è anche previsto che le eventuali riduzioni temporanee del servizio, per motivi di ordine pubblico e sicurezza, disposte dall’Autorità comporterebbero il mancato pagamento del corrispettivo chilometrico. Inoltre con riguardo alle ulteriori censure che all’art. 9.3 del Capitolato tecnico sono previste penalità per il mancato funzionamento delle macchine obliteratrici ed infine che non sarebbe stato posto a disposizione dei concorrenti il dato del costo complessivo della mano d’opera da riassorbire.
3.- Il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile.
4.- Con riferimento ai motivi aggiunti al ricorso va rilevato che essi sono inammissibili, oltre che per genericità, non essendo consentito il generico richiamo ai motivi contenuti nel ricorso principale, per inammissibilità di questo.
5.- Le spese del giudizio, stante la complessità e la novità delle questioni trattate, possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione seconda ter – dichiara inammissibile il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione II ter -, nella camera di consiglio dell’8.5.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore
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