Con la sentenza dell’8 febbraio 2011 n. 843 il Consiglio di Stato, sez. V, dopo aver riunito due separati ricorsi ha respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile l’incidentale in merito ad un causa avente ad oggetto la finanza di progetto ed in particolare l’affidamento e la realizzazione di un parcheggio multipiano ed area di stoccaggio polivalente nei pressi di un noto complesso ospedaliero romano. Nello specifico la società ricorrente, nell’impugnare gli atti di gara, lamentava in via generale che la stazione appaltante avesse effettuato una valutazione erronea circa le due distinte fasi del project financing, la prima volta all’individuazione del promotore e la successiva finalizzata al reale affidamento della concessione. Nell’analisi della questione i Giudici del Consiglio di Stato hanno ritenuto opportuno rimarcare la fondamentale differenza che è alla base delle due fasi indicate, le quali rappresentano, in realtà, anche il vero elemento distintivo tra la figura del project financing e la concessione. In particolare, risulta essere opinione comune in dottrina ed in giurisprudenza che la scelta del promotore, ossia la prima fase del procedimento, sia connotata da un ampio margine di discrezionalità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, che nel valutare le proposte deve tenere in considerazione scelte di carattere economico e tecnico non sindacabili in sede giurisdizionale se non per profili di manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà ed errori di fatto. In tal senso, la Sezione V, ha precisato come l’ampia estensione del potere discrezionale dell’Amministrazione dipende dal fatto che nella fase di valutazione preliminare delle proposte l’oggetto della valutazione verte su di una loro generale attitudine a soddisfare l’interesse pubblico perseguito in relazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali (cfr. Cons. St., 20 maggio 2008, n. 2355). A questo proposito, al fine di meglio comprendere quanto in precedenza indicato, i Giudici hanno altresì provveduto a richiamare la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010 n. 2155, in cui è stato espressamente stabilito come occorra tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Solo quest’ultima fase, difatti, presenta tutti i caratteri tipici delle procedure di gara aperte e/o ristrette e soggiace correlativamente a tutti i relativi incombenti procedimentali; per converso, la fase di scelta del promotore, anche se trova espressa disciplina nel d.lgs. n. 163 del 2006 “è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore”. A ciò aggiunge, inoltre, la Sezione V, come la ratio sottesa a tale fase non è propriamente quella di individuare il contraente dell’Amministrazione, in quanto l’assunzione della qualità di promotore non assegna più a tale soggetto la prelazione rispetto al successivo contratto, ma è piuttosto quella di collaborare alla definizione della proposta finale di project financing da sottoporre poi a pubblica gara (in questo senso, Cons. St. Sez. V, 28 maggio 2010, n. 3399). Pertanto col richiamare la precedente giurisprudenza i Giudici di Palazzo Spada hanno voluto evidenziare al meglio la netta separazione tra le due fasi, considerando inoltre che la flessibilità insista al processo di selezione del promotore, si riflette anche sulla possibilità per i proponenti di prevedere misure ulteriori rispetto a quelle indicate nel bando per conseguire l’equilibrio economico-finanziario essenziale alla realizzazione del progetto in regime di project finance.