Può essere accolta un’azione volta al fine di ottenere il rimborso delle spese sostenute per la realizzazione di opere ferroviarie, qualora vi sia difetto di preventiva autorizzazione del comune?
TAR Campania - Napoli, Sez. I,sentenza del 4 novembre 2011 n. 5126, (c. Avv. Valerio Scarpato)
Avv. Valerio Scarpato
di Vitulano, BN
Letto 674 volte dal 02/12/2011
Enti Pubblici: Actio negotiorum gestorum Con la sentenza del 4 novembre 2011 n. 5126, il TAR Campania - Napoli, Sez. I, ha statuito su di una peculiare fattispecie di actio negotiorum gestorum, ex art. 2028 c.c., esperita nei confronti della P.A., e, in particolare, nei confronti di un ente locale. Nel caso de quo, una società di trasporti ferroviari, sull’asserito presupposto della configurazione di rapporto giuridico in essere con l’ente locale territorialmente competente, formalmente intimato in termini di negotiorum gestio, aveva intrapreso nei confronti del medesimo comune azione giudiziaria ex art. 2028 c.c., per il riconoscimento del diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento di un passaggio a livello, nonché per la sostituzione delle semibarriere ivi installate con le barriere complete, effettuati in precedenza, in asserita attuazione degli articoli 44, comma 2, e 234, comma 4, del nuovo Codice della Strada. Dall’analisi del caso era risultato che, sia alla costruzione dello spartitraffico che all’attività di transennamento prescritta dal nuovo Codice della strada la società esercente la tratta ferroviaria controversa, aveva provveduto del tutto unilateralmente, in difetto di un preventivo atto della P.A. che l’autorizzasse, all’affidamento dell’appalto di lavori di potenziamento dei passaggi a livello a una società esterna. Dalle risultanze processuali emergeva, inoltre, chiaramente, che l’ente locale resistente, non solo non aveva mai rilasciato, in favore della società istante, un preventivo e valido atto autorizzativo tendente ad assentire la realizzazione delle suddette opere, ma si era anche formalmente opposto a detta realizzazione, motivando congruamente tale opposizione con ragioni tecniche, correlate alla necessità di tutelare il pubblico interesse sotteso alla sicurezza della circolazione stradale (nella specie, tali ragioni consistevano nella presenza, nelle vicinanze del passaggio a livello, di un incrocio, e nella insussistenza di una larghezza minima della carreggiata necessaria per l’apposizione di uno spartitraffico). In forza di tali quiete risultanze processuali, il TAR di Napoli ha escluso che, nel caso esaminato, potesse fondatamente configurarsi la possibilità di esperire l’actio negotiorum gestorum nei confronti dell’amministrazione locale resistente. Su tale presupposto, dunque, i giudici partenopei hanno stabilito che non tpoteva essere avanzata domanda ex art. 2028 c., nel caso in cui il Comune non solo non abbia preventivamente rilasciato alcuna autorizzazione al riguardo, ma si sia anche formalmente opposto alla realizzazione di tali interventi, motivando tale opposizione con riferimento, tra l’altro, al difetto dei presupposti di fatto espressamente previsti dal Codice della Strada per la legittima realizzazione delle barriere complete. In mancanza dei suddetti specifici requisiti, infatti è stato correttamente osservato che difettano gli estremi per poter configurare l’esperibilità dell’actio negotiorum gestorum ex art. 2028 c.c. nei confronti dell’ente locale.
N. 05126/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01668/2002 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1668 del 2002, proposto da:
Ferrovia Alifana e Benevento - Napoli S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Casertano, Francesco Casertano, con domicilio eletto presso E. Iacobelli in Napoli, via Giannone, n. 30;
contro
Comune di Rotondi, rappresentato e difeso dall'avv. Enzo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso A. Palma in Napoli, via C. Poerio, n. 98 ;
per il riconoscimento
- del diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento del passaggio a livello Km 24+048 della linea ferroviaria Cancello - Benevento, nonché per la sostituzione delle semibarriere ivi installate con le barriere complete, intervenuti nell’anno 1996 in attuazione degli articoli 44, comma 2, e 234, comma 4, del nuovo Codice della Strada e per la conseguente liquidazione degli importi erogati a tal titolo dalla società ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rotondi;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
MetroCampania NordEst s.r.l. (già Ferrovia Alifana e Benevento-Napoli s.r.l.) ha proposto ricorso ai fini del riconoscimento del diritto di rivalsa delle spese sostenute per il servizio di transennamento del passaggio a livello Km 24+048 della linea ferroviaria Cancello - Benevento, nonché per la sostituzione delle semibarriere ivi installate con le barriere complete, intervenuti nell’anno 1996 in attuazione degli articoli 44, comma 2, e 234, comma 4, del nuovo Codice della Strada e per la conseguente liquidazione degli importi erogati a tal titolo dalla società ricorrente, il tutto sulla base del presupposto della configurazione del rapporto giuridico in essere tra ricorrente ed il Comune intimato in termini di negotiorum gestio.
Secondo la tesi attorea, scaduto il termine del 31.12.1995 per l’adeguamento dei passaggi a livello alla nuova normativa, l’inadempimento da parte dell’amministrazione intimata rappresenta il titolo pubblicistico di dichiarare il diritto della società ricorrenteal rimborso delle somme, sostenute – in luogo dell’Ente proprietario della strada rimasto inoperoso – per il servizio di transennamento manuale dei passaggi a livello, nonché per la sostituzione delle semibarriere preesistenti con barriere automatiche ivi installate, con corrispondente condanna dell’Ente proprietario a corrispondere le somme sostenute a tale titolo per un importo complessivo pari ad euro 73.061,44, oltre interessi e rivalutazione come per legge dalla data dei pagamenti e fino all’effettivo soddisfo.
Si è costituita il Comune di Rotondi, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative, ribadendo il contenuto delle proprie tesi difensive ed insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate nei rispettivi atti.
Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
In punto di giurisdizione giova osservare che, vertendo la questione su di un rapporto prettamente pubblicistico che in termini generali attiene alla gestione del servizio pubblico, viene in rilievo l’assolvimento di un compito inerente, appunto, alla sicurezza del servizio che la norma primaria qualifica in termini di obbligo di natura pubblicistica.
Si tratta, allora, non già di un’ipotesi gestoria, configurabile unicamente con riferimento ad attività negoziali, ma di una vicenda che -in tesi- concreterebbe una sostituzione nell’adempimento di tale obbligo e, come tale, sicuramente rientrante nella giurisdizione amministrativa.
Inoltre, non vi è dubbio che l’adempimento imposto dal codice della strada, ossia l’adeguamento e la messa in sicurezza dei passaggi a livello con semibarriere, è qualificabile come attività di manutenzione delle strade pubbliche in funzione della salvaguardia della loro funzionalità e quindi come servizio pubblico; la controversia, avendo ad oggetto un rapporto tra soggetti pubblici, implicante sia una valutazione di legittimità della sostituzione operata dal ricorrente, sia la fondatezza di una pretesa di natura indennitaria presenta proprio quella situazione di intreccio tra posizione di diritto ed interesse che configura una ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Nel merito, il ricorso è infondato.
Sul punto non vi sono ragioni per discostarsi dall’orientamento espresso da questa Sezione (sentenza n. 1630 del 2006), integralmente confermato in sede di appello (C.d.S. n. 5929 del 2010).
A norma dell’articolo 44 del Codice della strada, infatti, la sostituzione delle semibarriere con le barriere nei passaggi a livello sprovvisti di spartitraffico, così come l’apposizione di dispositivi di luce rossa fissa volta a segnalare l’arrivo dei treni, spetta ai gestori delle ferrovie.
Tanto alla costruzione dello spartitraffico quanto all’attività di transennamento prescritta dal nuovo Codice della strada la società esercente la tratta ferroviaria in discorso ha provveduto, dunque, del tutto unilateralmente, in assenza di un atto dell’amministrazione provinciale che l’autorizzasse, appaltando a una società esterna i lavori di potenziamento dei passaggi a livello.
A tale riguardo, occorre premettere in ordine alla vexata quaestio della esperibilità dell’azione ex art. 2028 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione, che, com’è noto, il problema va risolto tenendo conto della differenza fra attività di carattere pubblicistico, nello svolgimento delle quali non sono ammesse ingerenze da parte degli amministrati, ed attività di carattere privatistico, nell’espletamento delle quali la giurisprudenza tende, entro certi limiti, ad ammettere che il cittadino si possa sostituire all’amministrazione, acquisendo il diritto ad essere rimborsato delle spese sostenute.
Nel primo caso deve ritenersi carente uno dei presupposti cardine della gestione d’affari altrui, costituito dall’assenza della prohibitio domini. L’attività di carattere pubblicistico, infatti, è rigidamente riservata dall’ordinamento alla P.A. e deve pertanto riconoscersi un generale divieto, per i privati, di intraprendere qualsiasi affare in tali settori.
Nel settore dell’attività di carattere privatistico della P.A., invece, non può ritenersi operante tale divieto generale e, infatti, si ritiene tendenzialmente ammissibile l’espletamento da parte di privati di attività di pertinenza dell’amministrazione. Affinché, tuttavia, sia configurabile il diritto del gestore al rimborso delle spese sostenute, così come l’obbligo della P.A. di adempiere alle obbligazioni assunte in suo nome, nonché quello di tenere indenne il privato di quelle assunte in nome proprio, è necessario che ricorrano tutti i presupposti cui il codice civile subordina l’actio negotiorum gestorum, vale a dire: la mancanza di una prohibitio domini specificamente espressa dall’amministrazione, l’utiliter coeptum, ossia il riconoscimento esplicito od implicito che la gestione dell’affare sia stata utilmente iniziata e, infine, l’absentia domini, ossia l’impossibilità, sia pure temporanea, del dominus di provvedere ai suoi affari (la quale però non può essere considerata ricorrente solamente a causa dei modi e dei tempi di deliberare e di operare della P.A., anche se ciò può comportare ritardi e disfunzioni nello svolgimento di talune attività: cfr. Cass. Civ., 9 novembre 1993, n. 11061).
Nella specie, mancano gli estremi per poter configurare l’esperibilità dell’actio negotiorum gestorum nei confronti dell’amministrazione resistente.
L’assenza di un valido titolo autorizzativo è provata dalle numerose note del Comune di Rotondi, il quale diverse volte ha fatto notare alla Gestione Ferrovie Alifane e di Benevento l’illegittimità dell’attività compiuta per assenza di un atto che l’autorizzasse (prohibitio domini).
Anche laddove si ammettesse l’obbligo dell’Amministrazione locale alla costruzione dello spartitraffico, in nessun caso può poi accogliersi la tesi, perorata dal ricorrente, secondo cui a fronte dell’inerzia della Amministrazione e per preminenti ragioni di sicurezza stradale, la società esercente la ferrovia sia stata costretta a sostituirsi all’amministrazione nel compiere l’attività di sua precisa competenza.
Ed invero la cornice normativa, applicabile ratione materiae alla fattispecie che ne occupa, comprende anche una ulteriore parte dell’articolo 44 del codice della strada (evocato a sostegno della pretesa), secondo cui: <<le semibarriere possono essere installate solo nel caso che la carreggiata sia divisa nei due sensi di marcia da spartitraffico invalicabile di adeguata lunghezza... ».
Non può revocarsi in dubbio, allora, che la mancanza di tale spartitraffico invalicabile, che separi il doppio senso di marcia della carreggiata della strada provinciale, non consente più, secondo il dettato normativo, la permanenza delle semibarriere già in precedenza installate dal medesimo gestore della ferrovia.
Il Comune intimato, in sede di memoria difensiva, ha precisato che la sua netta posizione contraria agli interventi di adeguamento, così come intrapreso dall’ente gestore, deriva dalla presenza nelle vicinanze di un incrocio e dalla insussistenza di una larghezza minima della carreggiata nel caso di specie per l’apposizione di uno spartitraffico.
In base alle considerazioni esposte il ricorso va rigettato. La peculiarità della controversia induce alla integrale compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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