Le garanzie reali Allo scopo di rafforzare la garanzia patrimoniale e attribuire la creditore una posizione di preminenza, rispetto all’esito dell’esecuzione forzata su alcuni beni del debitore, rispondono gli istituti del privilegio, del pegno e dell’ipoteca. Il privilegio Quest’istituto costituisce una causa legittima di prelazione che la legge accorda in ragione della causa del credito e quindi dello scopo pratico e della giustificazione economica dello stesso.   La nozione discende dall’art.2745 c.c.. Presupposto per l’operatività dei privilegi è l’esperimento della procedura di espropriazione forzata, individuale o concorsuale, nel senso che al creditore titolare di privilegio viene assicurata, rispetto ad alcuni beni, una posizione di preferenza al momento della distribuzione del prezzo ricavato dall’eventuale vendita forzata in sede espropriativa.   I privilegi disciplinati dall’art.2745 c.c. vengono anche definiti sostanziali o di credito e vanno distinti dai cosiddetti privilegi di riscossione menzionati in leggi speciali, che non costituiscono cause di prelazione ma agevolazioni intese a rendere più facile e spedita la procedura di esecuzione.   Il pegno Con il pegno il debitore o un terzo offrono in garanzia beni mobili, universalità di mobili o altri diritti aventi a oggetto beni mobili quali il diritto di usufrutto. Per la costituzione del pegno occorre la consegna del bene o lo spossessamento del debitore; qualora non sia ravvisabile lo spossessamento la dottrina preferisce descrivere la fattispecie quale pegno di cosa futura che si attualizza solo nel momento in cui il bene viene consegnato al creditore.   A favore del cre4ditore pignoratizio sussiste il diritto di ritenzione sul bene oggetto di pegno fino al completo pagamento e del capitale e degli interessi e delle spese pertinenti al debito e la pegno.   L’art. 2787 c.c. sancisce a favore del creditore pignoratizio il principio del diritto di prelazione, rispetto agli altri creditori, sulla cosa ricevuta in pegno. Tale diritto è però subordinato al fatto che il bene sia rimasto in suo possesso o presso il terzo designato.   L’ipoteca Possono costituire oggetto di ipoteca i beni immobili che sono in commercio, con le loro pertinenze, i diritti dell’usufruttuario di beni immobili, del superficiario, dell’enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico.   La concessione d’ipoteca può avere ad oggetto anche beni altrui o futuri, ma in tal caso l’ipoteca potrà essere iscritta solo quando i beni siano stati acquistati dal concedente o siano venuti in esistenza. L’ipoteca si costituisce mediante l’iscrizione nei registri immobiliari, che ha efficacia ventennale e determina il grado delle ipoteche stesse e deve avvenire per ciascun singolo bene.   La costituzione dell’ipoteca può essere fatta avario titolo: volontario, legale o giudiziale. L’effetto principale dell’iscrizione dell’ipoteca va ravvisato nel diritto del creditore di espropriare anche rispetto al terzo acquirente i singoli beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.   Le garanzie personali   La fideiussione La fideiussione, disciplinata dagli art. 1936 e seguenti del C.C., costituisce un rafforzamento del diritto del creditore in quanto il fideiussore garantisce l’obbligazione in questione con tutti i suoi beni presenti e futuri,di modo che alla garanzia generica costituita in base all’art. 2740 del C.C. dal patrimonio del debitore, si affianca quella costituita dal patrimonio del fideiussore.   Si ritiene che la fideiussione possa essere prestata non solo a garanzia di un’obbligazione pecuniaria, ma anche a favore di un’obbligazione di dare una cosa determinata o di un’obbligazione di fare fungibile.   La fideiussione può essere costituita con contratto ma può anche discendere da un atto unilaterale quale la promessa o il testamento.   Nella prassi si è venuta ampliando la pratica bancaria della fideiussione omnibus. Con tale definizione si descrive il fenomeno della concessione di apertura di credito più o meno ampia ad un soggetto da parte di una banca condizione che tutte le obbligazioni che questi assumerà nei confronti della banca stessa siano garantite da fideiussione che, quindi, viene ad aver un oggetto non determinato.   Il mandato di credito Il mandato di credito, previsto dall’art. 1958 C.c., costituisce istituto affine alla fideiussione. Nella sua struttura possiamo rinvenire tre elementi: il conferimento di un incarico di far credito a un terzo, l’assunzione dell’obbligo di adempiere l’incarico, l’assunzione di una posizione fideiussoria da parte del conferente. Nella pratica commerciale è molto utilizzata la cosiddettaLettera di credito con cui un soggetto dà incarico ad una banca di far credito ad un terzo garantendo per l’eventuale inadempienza futura.   Le Garanzie contrattuali La clausola penale La funzione primaria dell’istituto va ravvisata nella liquidazione anticipata dell’entità del danno risarcibile. Il credito non può giovarsi della clausola penale ed esperire la domanda giudiziale di condanna al risarcimento del danno del debitore inadempiente, a meno che sia stata espressamente pattuita la risarcibilità del danno ulteriore.   Il legislatore con l’istituto in esame ha inteso sì rafforzare la posizione del contraente che deve ricevere la prestazione dedotta in contratto, ma ha voluto evitare che tale strumento potesse essere utilizzato indebitamente diventando mezzo di esonero da responsabilità per il debitore o di indebito arricchimento per il creditore.   La caparra confirmatoria La caparra confirmatoria, che viene a costituire mezzo di incentivo all’adempimento, va distinta dall’istituto della caparra penitenziale. Quest’ultima, infatti, poiché costituisce corrispettivo per l’esercizio del diritto di recesso, non è collegata al fenomeno dell’inadempimento e della responsabilità. La caparra confirmatoria costituisce invece negozio bilaterale accessorio, collegato ad un contratto a prestazioni corrispettive, che si perfeziona con la consegna di una somma di danaro, o di cose fungibili in vista dell’eventuale inadempimento delle obbligazioni scaturenti da quest’ultimo.   Con il perfezionamento della caparra si realizza l’effetto reale del trasferimento della proprietà dei beni – danaro, altre cose fungibili che ne sono oggetto – all’accipiens con il conseguente diritto di percepire eventuali interessi medio tempore.