a cura di: Paolo Pozzan Avvocato in Portogallo (Porto Lisbona)
INTRODUZIONE
Crediamo che tutti gli imprenditori italiani che hanno relazioni commerciali con il Portogallo sono soggetti a pagamento con assegno (a volte post-datato, che è legale in Portogallo) correndo quindi il rischio, prima o poi, di imbattersi in problemi relativi a questo mezzo di pagamento.
Infatti in Portogallo esiste un uso ed un abuso (come spiegheremo) dell’assegno come mezzo di pagamento.
Senza voler cedere alla tentazione di penetrare nell’essenza giuridica della relazione
trilaterale (che per facilità chiameremo: debitore portoghese, banca, beneficiario o legittimo portatore italiano) vogliamo in modo semplice e diretto richiamare l’attenzione su alcuni punti importanti al fine di tutelare gli interessi degli imprenditori creditori ed evitare perdita di diritti e conseguentemente di denaro.
L’IMPORTANZA DELL’INTEGRITÁ DELL’EFFETTO “ASSEGNO”
Senza voler fare una analisi giuridica approfondita (non essendo questa la sede appropriata) possiamo dire che l’assegno è un mandato di pagamento emesso dal debitore, che emette un ordine scritto alla sua banca di pagare una determinata somma in una certa data al beneficiario iscritto, o legittimo portatore per girata, essendo ovviamente soggiacente un obbligo di fondi, senza i quali, la banca non è obbligata a pagare.
A questo titolo cambiario (assegno) l’ordinamento giuridico portoghese riconosce la valenza di titolo esecutivo, ovvero permette di procedere immediatamente alla fase di esecuzione forzata e pignoramento, senza necessità di passare per la fase del Decreto Ingiuntivo/Sentenza.
Tuttavia perché questa valenza di titolo esecutivo rimanga intatta è indispensabile che siano garantiti alcuni aspetti legali dell’assegno, che di seguito enumereremo. Questi accorgimenti legali sono indispensabili anche per (come spiegheremo) preservare i diritti di rivalsa per responsibilità civile extra-contrattuale contro la stessa banca, che in determinati casi, è possibile effettuare.
1 – ATTENZIONE ALLA SCADENZA DELL’ASSEGNO PORTOGHESE
Come abbiamo già spiegato, l’assegno in Portogallo è usato ed abusato. É usuale per gli imprenditori portoghesi emettere assegni, anche post-datati, per pagare anche ratealmente la merce o per garantirne la sua consegna.
Questo uso dell’assegno è improprio giacché l’assegno non è un mezzo di garanzia (come cambiale o tratta), ma un ordine di pagamento a vista.
Al fine di tentar porre un freno a questo uso improprio dell’assegno, dal 2006, la Banca del Portogallo ha creato la facoltà (che quasi tutte le banche usano) di emettere assegni a termine.
Ovvero l’assegno portoghese ha una scadenza di validità dopo la quale scade perdendo ogni effetto come titolo cambiario. Ad ogni modo il limite temporale non può lesare il periodo legale di incasso, (che sarà spiegato più avanti), per cui se un assegno è emesso a ridosso del suo termine (ad esempio il giorno prima), la procedura di incasso, 8 o 20 giorni, può superare la validità, l’importante è che la data compilata sia anteriore a quella di validità dell’assegno).
La data di validità, che normalmente è stampata nella parte superiore destra frontale dell’assegno determina quindi il limite temporale del medesimo, come se fosse un alimento, per fare un esempio della nostra vita quotidiana.
Se l’assegno viene emesso con data posteriore a quella della sua validità, l’assegno è invalido, e la banca puó non pagarlo indipendentemente dall’esistenza di fondi, per “fuori termine”.
Quindi quando una azienda riceve un assegno portoghese è indispensabile che verifichi immediatamente se la data di pagamento compilata dal debitore nell’assegno, sia anteriore alla data di scadenza apposta nella parte superiore destra (parte anteriore dell’assegno).
Se la data compilata è posteriore alla validità dell’assegno, il medesimo non ha nessuna valenza giuridica come assegno. Essendo al massimo un documento privato di riconoscimento di debito.
Ad ogni modo l’inserzione della scadenza non é obbligatoria, infatti lacune banche (non tutte) e per alcuni clienti piú fidati, emette assegni senza data di scadenza.
2 – ATTENZIONE A CORREZIONI
Per ordine della Banca del Portogallo gli assegni non possono presentare segni di correzione o modifica. La ragione è ovviamente conferire sicurezza giuridica all’assegno come titolo di pagamento e scoraggiare eventuali modifiche illecite del medesimo.
Tuttavia, a volte, le correzioni sono effettuate dello stesso espromissore che corregge sviste o errori di compilazione, o dal beneficiario che, per esempio modifica la data di scadenza, a volte a richiesta dello stesso debitore.
Tuttavia sconsigliamo vivamente di fare correzioni di date o nomi, cosi come sconsigliamo di accettare assegni “pasticciati” nella data o nel nome del beneficiario.
Il rischio (dipende il grado di correzione e dall’analisi assolutamente soggettiva del funzionario bancario) è che l’assegno sia restituito non pagato con la menzione “irregolare”.
3 - INCASSO PRIMA DEL TERMINE
È possibile, in Portogallo, incassare un assegno prima del termine apposto dal debitore. Se vi sono fondi la banca procede al pagamento. Tuttavia, salvo rare eccezioni che dipendono da caso a caso, sconsigliamo di procedere con l’incasso anticipato al fine di evitare possibili responsabilità avanti al debitore (che lo ha emesso con quella determinata data), in particolare, nel caso in cui l’assegno fosse restituito per mancanza di fondi, e questo generasse perdita di credibilità bancaria del debitore.
Oltre a ciò, è dibattuto in giurisprudenza, se l’assegno con tentativo di incasso prima del termine, continui a integrare le valenze di titolo esecutivo.
Ciò considerato, come regola generale, sconsigliamo di presentare ad incasso gli assegni prima del termine rispettivo.
4 – PROTESTO
In Portogallo, l’assegno ha valenza come titolo esecutivo indipendentemente dal protesto.
Ovvero non è obbligatorio procedere con il protesto formale dell’assegno, avanti notaio, perché il medesimo mantenga valore di titolo esecutivo.
Risparmiando quindi costi e tempi.
5 – REVOCA DEGLI ASSEGNI E RESPOSABILITÁ DELLA BANCA
Un punto importante e caratteristico del Portogallo, e nel quale l’imprenditore italiano molte volte s’imbatte senza comprendere la situazione nella quale si trova, riguarda la possibilità di “revoca” dell’assegno da parte del debitore portoghese.
Questo punto è molto importante giacché, in presenza di talune circostanze, esiste la possibilità di responsabilizzare la banca per il mancato pagamento, il che non è da sottovalutare sopratutto quando il debitore principale è insolvente.
In Portogallo è possibile revocare un assegno “già emesso” in presenza di una “giusta causa”.
Le giuste cause individuate da una circolare regolamentare della Banca del Portogallo, sono
1-Furto, 2-Smarrimento 3- Vizio nella formazione della volontà e coazione fisica.
Tuttavia, la realtà dei fatti, dimostra che per l’inevitabile connivenza che molte volte esiste, tra l’imprenditore debitore, ed il funzionario dell’agenzia bancaria locale, queste revoche (quasi sempre), sono accettate senza nessun controllo o esigenza formale da parte della banca (a volte sono addirittura suggerite dallo stesso funzionario bancario “amico”).
Il che genera responsabilità extra-contrattuale della banca nei confronti del legittimo portatore lesato, per la leggerezza e assoluta assenza di controllo e regole con cui sono effettuate queste revoche.
Non solo, la giurisprudenza di cassazione portoghese, è venuta via via a confermare, l’intesa secondo la quale, la convenzione di Ginevra sugli assegni, non ha revocato una parte dell’articolo 14º della legge portoghese sugli assegni del 1914, la quale prevede che, “le banche non possono accettare revoche di assegni nel periodo legale di incasso pena rispondere per danni nei confronti del legittimo portatore”.
Il che rafforza che le banche sono responsabili avanti ala legittimo portatore qualora revochino l’assegno nel suo periodo legale di incasso (che come vedremo è di 8 giorni).
Gli imprenditori debitori, usano questo stratagemma quando sono a corto di liquidità (anche se questo tipo di situazioni sono in diminuzione a fronte della responsabilizzazione crescente che la giurisprudenza sta facendo alle banche) poiché, essendo una revoca per giusta causa, evita l’incidente bancario per mancanza di fondi.
Quindi se l’assegno ricevuto a fronte di una regolare fornitura, non è pagato, perché revocato, l’imprenditore, legittimo portatore, può ponderare se agire direttamente contro il debitore principale (cliente portoghese) e/o agire contro la banca per responsabilità civile extracontrattuale per avere illecitamente accettato la revoca dell’assegno.
Oltre a queste due strade esiste parallelamente, la possibilità di querelare il debitore per false dichiarazioni.
6 – TERMINE DI PRESENTAZIONE A PAGAMENTO (IMPORTANTE)
Ciò che è assolutamente indispensabile sia per mantenere intatte le valenze dell’assegno come titolo esecutivo, sia per poter responsabilizzare la banca in caso di illecita revoca dell’assegno, è che l'assegno sia presentato a pagamento alla banca portoghese nel periodo legale di incasso.
Come abbiamo spiegato il periodo legale di incasso è il periodo, determinato dalla legge in cui la banca non può accettare revoche di assegni.
Senza entrare in spiegazioni giuridicamente complesse su quale termine adottare (la legge prevede 3 diversi termini, a seconda che la pizza ed il luogo di pagamento siano nazionali, europei o extra-europei), l’opzione più sicura è usare il termine degli 8 giorni nazionali (nonostante l’incasso sia internazionale, è molto dubbio che se si possa applicare il termine europeo di 20 giorni, visto che la “piazza” che l’imprenditore portoghese scrive nell’assegno è nel 99,9% dei casi la sua città portoghese, quindi piazza e luogo di pagamento sono in Portogallo).
Attenzione al fatto che, la presentazione a pagamento, nei termini legali, è quando l’assegno perviene alla banca portoghese per procedere al pagamento e non quando l’imprenditore italiano lo presenta ad incasso alla sua banca italiana.
Infatti, quando l’imprenditore italiano lo presenta alla sua banca italiana, non sta ancora tecnicamente richiedendo il pagamento (poiché l’assegno italiano non è emesso sulla banca italiana) ma sta solo conferendo mandato alla sua banca italiana, per, in qualità di intermediaria, a suo nome e conto richiedere il pagamento alla banca portoghese obbligata.
Quindi, considerando che tra la data iscritta nell’assegno e la data in qui il medesimo è presentato a pagamento alla banca portoghese, non possono decorre più di 8 gironi, è assolutamente indispensabile che l’assegno sia presentato alla banca italiana incaricata di richiedere il pagamento, nel giorno costante nell’assegno o al massimo 1 o 2 giorni dopo.
Infatti, se l’imprenditore italiano, per esempio, presenta alla sua banca in Italia l’assegno al 5º giorno, molto difficilmente sarà presentato fisicamente (purtroppo non è ancora in funzionamento una camera di compensazione elettronica europea) alla banca portoghese entro l’ottavo giorno (ci sono i tempi tecnici di trattamento e spedizione).
Se l’assegno è presentato fuori termine vengono persi i diritti come titolo esecutivo e per responsabilizzare la banca in caso di revoca.
7 - AVVERTENZA
L’imprenditore debitore, è ben a conoscenza di questi fatti, e astutamente, in taluni casi, quando sa che l’assegno non sarà pagato (perché già revocato o perché non ha fondi), cercherà di far ritardare il deposito del medesimo, accampando scuse, (per esempio informando che non ha fondi e quindi di attendere, o che esistono altri problemi tecnici per cui è necessario attendere alcuni giorni) in modo da far perdere i diritti al legittimo portatore.
Un altro tentativo del debitore, sarà quello di inventare scuse per richiedere la restituzione dell’assegno. A volte allega che vuole fare un bonifico per pagare il dovuto, ma la banca “esige” l’assegno non pagato o revocato per fare il bonifico. Non è vero l’unica ragione per cui vuole l’assegno è per togliervi il titolo e quindi la possibilità di esercitare i rispettivi diritti, o perché la banca si è accorda di aver agito male e quindi di essere responsabile, e gli sta facendo pressione per riavere l’assegno. Non esiste nessuna ragione legale o di procedimento bancario, per cui sia necessario restituire l’assegno per pagare, anzi, se l’assegno è stato dato come scoperto per “senza fondi”, la restituzione dell’assegno originale da parte del debitore alla banca “giustifica” l’incidente bancario, poiché si presume che abbia pagato per avere il titolo.
Non bisogna cadere alla tentazione di assecondare il debitore e depositare l’assegno, subito, nel rispettivo termine, e non restituirlo senza avere prima un pagamento certo (assegno circolare) o bonifico già incassato.
8 - PRESCRIZIONE
Ricordiamo che l’azione esecutiva in tribunale (in Portogallo la prescrizione avviene solo con azione giudiziale) dev’essere promossa nel termine di 6 mesi dalla data di scadenza dell’assegno (ovvero la data compilata dal debitore). Dopo tale data, l’assegno prescrive come titolo cambiario, discutendosi in giurisprudenza se continua comunque valido come titolo esecutivo, nei termini di una confessione espressa del debito (la giurisprudenza è divisa 70% favorevole 30% contraria).
CONCLUSIONI
Indipendentemente dalle spiegazioni espresse, che possono sembrare complesse, vogliamo qui ricordare 3 punti assolutamente essenziali da non dimenticare, in modo che non esista nessuna perdita di diritti da parte dell’imprenditore italiano, sono buone regole che valgono per tutti gli assegni, non solo i portoghesi:
1 – Esaminare bene l’assegno alla ricezione verificando sopratutto che:
A) Non esistano cancellature, correzioni, soprascrizioni, o pasticci nella sua compilazione (pena non pagamento per irregolarità dell’assegno).
B) La data compilata nell’assegno, sia anteriore alla data di validità del medesimo, iscritta nella parte, superiore destra anteriore dell’assegno con la seguente dicitura “valido até …data…...” (pena il possibible non pagamento dell’assegno per fuori
termine).
2 – Depositare l’assegno immediatamente alla data della sua scadenza (non prima) o al massimo 1 o 2 giorni dopo. In modo da mantenere intatti tutti i diritti:
A) Come titolo esecutivo, potendo procedere subito con pignoramento contro il debitore, senza passare per la fase del Decreto Ingiuntivo.
B) Come assegno non revocabile, potendo agire subito e direttamente contro la banca che ha illecitamente accettato la revoca dell’assegno.
A questo proposito è importante non cadere in possibili richieste del debitore portoghese, volte a far ritardare il deposito dell’assegno.
3 – Ricordarsi del termine di 6 mesi per agire giudizialmente (ovviamente si sconsiglia di attendere proprio gli ultimi giorni)
Avv. Paolo Pozzan
Studio Legale Pozzan