È possibile che un contratto di agente commerciale sia riqualificato in un contratto di lavoro ?
 
LA DOMANDA :
 
È possibile riqualificare un contratto di agente di commercio sia riqualificato in un contratto di lavoro ?
E quali sono le conseguenze ?
Precisiamo che la riqualificazione del contratto di agente in contratto di lavoro concerne solo l’agente persona fisica e non la società, almeno di dimostrare che la società agente sia una società fittizia aperta solo nello scopo di eludere l’applicazione del diritto del lavoro.
 
LA RISPOSTA :
  
1/ La presunzione di lavoro subordinato.
 
Per la giurisprudenza francese (C. Cass. Plenary Assembly 04 marzo 1983 sentenze BARRAT – Appello n. 81-11647 e 81-15290 e Camera Penale, sentenza n. 84-95559 del 29 ottobre 1985, GUEGAN), l’esistenza di un contratto di lavoro non dipende ne della qualifica data alla prestazione di servizio (per esempio : consulenza), ne delle parti.
Per la giustizia civile francese l’esistenza di un rapporto subordinato dipende delle condizioni di fatto in cui in realtà si svolge l’attività del dipendente.
Ciò significa che esiste una presunzione imperativa di lavoro subordinato.
La presunzione implica che una persona fisica lavorando per un’altra persona fisica oppure per una società viene automaticamente considerato come un dipendente e non un agente di commercio se pero non viene iscritto sull’albo degli agenti.
Difatti ricordiamo che l’agente di commercio, quando si tratta di una persona fisica, deve essere iscritto sull’albo degli agenti di commercio. Tale albo viene tenuto dalla cancelleria del Tribunale del domicilio dell’agente.
Con questa iscrizione l’agente iscritto viene attribuito all’agente un numero d’immatricolazione iniziando con due lettere AC seguito di 9 cifre.
Tale iscrizione è molo importante per il preponente in quanto stabilisce una presunzione di lavoro non subordinato articolo L 8221-6- I- 1° del Codice del lavoro.
Questo significa che nel caso di azione legale iniziata dal presunto dipendente oppure dalla Cassa di previdenza sociale stessa, toccherebbe all’attore del processo di controbattere questa presunzione di lavoro non subordinato e di dimostrare che esiste un rapporto datore di lavoro/dipendente.
L’onere dalla prova viene di conseguenza rovesciata sulle spalle dell’attore nel caso di iscrizione sull’albo.
Nel caso di non iscrizione sull’albo, toccherebbe al convenuto (il preponente) di dimostrare che non c’è un lavoro subordinato, quello che è molto più difficile.
 
2/ Il giudice ha totale potere.
 
il giudice francese non è per niente tenuto ne dal contratto sottoscritto tra le parti le parti ne dalle dichiarazioni dei contraenti.
Ciò significa che un tribunale può riqualificare in un contratto di lavoro un contratto di agente di commercio.
Per es. Corte di cassazione 7 Luglio 2010
La riqualificazione può essere operata dal Tribunale anche se agente e mandante allegano il contrario.
 
3/ Rischi.
 
Se il Tribunale opera la riqualificazione del contratto quali sono le conseguenze ?. Le conseguneze possono essere civili, penal
 
4/ Reato di lavoro occultato.
 
Il rischio consiste nel reato di travail dissimulé oppure in italiano reato di lavoro occultato
Il lavoro occultato è il fatto di occultare un lavoratore dipendente.
L’occultazione può consistere nell’assenza di dichiarazione preliminare di assunzione, oppure assenza di busta paga o il fatto di non menzionare sulla busta paga le ore di lavoro straordinari o inferiori.
Viene considerato come lavoro occultato il fatto per il datore dii lavoro di eludere intenzionalmente per esempio le dichiarazioni relative ai contributi sociali agli organismi sociali e il pagamento dei contributi sociali.
 
5/ Chi viene sanzionato ?
 
Possono essere condannati per reato di lavoro occultato l’autore del reato (datore di lavoro avendo occultato l’attività dei dipendenti), e coloro che hanno approfittato e hanno contribuito alla realizzazione del reato (complice).
Teoricamente il dipendente non potrebbe essere perseguito per lavoro nascosto. Tuttavia se da un controllo risulta che il lavoratore ha intenzionalmente lavorato senza le formalità obbligatorie (busta paga, dichiarazione anticipata di assunzione, ecc.) il dipendente può essere condannato
In questo caso gli organismi sociali possono pronunciare le diverse sanzioni previste nei confronti del lavoratore.
 
6/ Sanzioni penali
 
Il reato di lavoro occultato viene inoltre penalmente sanzionato come segue :
• per le persone fisiche e il legale rappresentante del datore di lavoro : carcere fino a 3 anni e multa di 45.000 € per una lavoratore e quando più di un lavoratore occultato carne di 5 anni e multa di 75.000 €
• per le società multa di 225.000 € e esclusione eventuale dagli pubblici appalti per un massimo di cinque anni, confisca dei beni, pubblicazione della sentenza penale.
 
7/ Sanzioni civili
 
Se viene riqualificato il contratto, gli organismi di sicurezza sociale possono anche loro intervenire e, considerando che si trattava di un rapporto di lavoro e non di agente / preponente, chiedere il pagamento dei contributi arretrati oltre penalità e interessi di ritardo calcolati sul totale delle provvigioni pagate per gli ultimi 5 anni al falso agente.
Il falso agente puo anche lui richiedere un adeguamento della sua rimunerazione. Tale adeguamento si fa sulla differenza tra le provvigioni versati e lo stipendio che avrebbe dovuto incassare per gli 3 ultimi anni.
È anche possibile per questo falso agente di richiedere di essere rimborsate di tutte le proprie spese di mandato (macchina, autostrada, hotel, contributi personali, ecc.)
La Corte di cassazione francese in una sentenza del 16 novembre 2016 di riqualificazione del contratto d’agente ha preso in considerazione i seguenti elementi :
• il presunto dipendente appariva sull’organigramma dei dipendenti
•?lo statuto di agente di commercio non era indicato sui biglietti di visita
• il contratto concedeva un esclusiva all’agente
• nel contratto era previsto l’obbligo di gestire l’incarico in un preciso modo
• le provvigioni venivano calcolati in proporzione del fatturato mandante
• era previsto la possibilità di rompere unilateralmente il contratto nel caso di inadempienze dell’agente
 
Nel 2018 la Suprema Corte ha preso in considerazione dei criteri più palesi :
• lavoro nella sede sociale del preponente
• carta intestata e biglietti di visita
• integrazione nell’organizzazione del mandanate
• sottomissione dell’agente agli ordini del presidente
• rimunerazione fissa
 
Conviene considerare che i criteri ritenuti dalla Corte sono in qualche modo flessibili, in quanto non c’è uno criterio più importante dell’altro.
È quindi il raggruppamento di diversi elementi di fatto che potrebbe convincere un tribunale di riqualificare in un rapporto subordinato di lavoro un rapporto di agente di commercio.
 
CONCLUSIONI :
 
Per un azienda sia francese che straniera è un reale problema la riqualificazione del contratto di agente di commercio.
Tale problema può provocare delle conseguenze gravissime per il preponente.
Le giurisdizioni francesi non sono tenute sia al contratto sia alla dichiarazione delle parti e possono applicare questa giurisprudenza.
L’esistenza di una clausola di foro competente in Italia nel contratto di agente, non impedisce un tribunale francese di essere adito dall’agente e/o dell’organismo sociale oppure del pubblico ministero.
Pertanto per evitare tale rischio Vi consigliamo di consultare il nostro studio legale nello scopo di:
1. procedere allo studio curato della missione dell’agente
2. e procedere alla curata redazione del contratto
3. nonché alla gestione di eventuali modifiche durante tutto il rapporto

Invitiamo il lettero a visitare il nostro sito bonsirven.fr
 
Paul BONSIRVEN Avocat
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