SUL VALORE DEL PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE
AFFIDAMENTO E CERTEZZA DEL DIRITTO. STARE DECISIS ED OVERRULING NELL’ORDINAMENTO ITALIANO ALLA LUCE DEGLI ULTIMI ORIENTAMENTI DELLA CASSAZIONE.

Si è sempre sentito parlare tra i cittadini comuni, ma anche tra i c.d. addetti ai lavori, come l’affidamento e la certezza del diritto siano valori relativi nel senso che essi, rapportati al tema in discussione, non possono rappresentare in via generale un vincolo in capo al Giudice, chiamato a decidere il caso concreto, di conformarsi al precedente giurisprudenziale.
La giurisprudenza infatti non costituisce, a differenza della legge, una fonte del diritto, in un ordinamento come il nostro di civil law, in cui il Giudice può discostarsi da un precedente anche se proveniente dal Giudice della Nomofilachia, salvo le rare eccezioni che infra tratteremo.
Alla interpretazione deve seguire l’applicazione al solo caso in esame , ora per allora, dato che essa è caratterizzata dal dogma della retroattività in quanto il Giudice non crea il diritto ma lo dichiara.
Detti così in breve, questi costituiscono i capisaldi del nostro Ordinamento giuridico considerati e ribaditi in una recente sentenza della Cassazione del 09/01/2015 n° 124, secondo cui “il principio della certezza del diritto non impone il divieto per la giurisprudenza di modificare i propri indirizzi e di seguire un indirizzo costante tutte le volte che siano rispettate le generali prerogative garantite dal principio del giusto processo, accesso alla giustizia, carattere equo del processo e principio della certezza del diritto, rapportati all’epoca in cui è dovuta intervenire l’Autorità Giudiziaria”.
In questo senso, l’orientamento della Suprema Corte non potrà costituire un limite invalicabile alle operazioni interpretative compiute da altro giudice.
La sentenza in rassegna argomenta la ricordata conclusione sulla base di principi già espressi dal Giudice della Nomofilachia e che è bene sinteticamente riportare per la definizione del tema scelto, riguardante l’affidamento e la certezza del diritto in rapporto alla flessibilità e relatività di cui è connotato nel nostro Ordinamento il precedente giurisprudenziale.
Come già detto, è opinione diffusa (ex multis, v. Marinelli, Proc. Giudiziario in Enciclopedia del Diritto, Milano 2002) quella secondo cui la giurisprudenza non è annoverata tra le fonti del diritto. Milita a favore di tale impostazione anche il dato positivo rappresentato dall’art. 1 delle Preleggi, in cui non si fa ad essa riferimento.
Nel nostro Ordinamento non è contemplata la regola dello stare decisis (dal latino rimanere su quanto deciso) che è propria dei sistemi del common law, in forza della quale il giudice è obbligato a conformarsi alla decisione adottata in una precedente sentenza, in caso di fattispecie identica portata alla sua conoscenza.
In questo senso, si può dire che i precedenti desunti dalle sentenze anteriori, in detti sistemi, assurgono a fonti del diritto, tanto da poter affermarsi che a tutt’oggi la maggior parte delle norme è prodotta proprio tramite questa fonte..
Lo stare decisis è, dunque, un tipico esempio di produzione normativa giurisprudenziale laddove le norme così prodotte costituiscono la c.d. common law  o  case law contrapposta alla c.d. statute law  costituita, al contrario, dalle norme prodotte dal legislatore: quest’ultime sono comunque prevalenti sulle prime ancorché l’impostazione casistica del sistema fa sì che la legge assolva ad una funzione derogatoria delle norme di produzione giurisprudenziale. Vige la regola del casus omissis per cui le disposizioni legislative non possono essere estese, in via di principio, al di fuori dei casi espressamente previsti , con ciò spiegandosi l’uso negli ordinamenti di common law di norme molto dettagliate.
L’applicazione del precedente giurisprudenziale, nei sistemi del common law, come accennato, è condizionata dalla esatta coincidenza della fattispecie enunciata da un giudice rispetto a quella decisa da altro giudice (appartenente allo stesso ufficio -stare decisis orizzontale- o ad ufficio superiore per competenza e funzione – stare decisis verticale) ed è esclusa quando la stessa abbia solo una apparente similarità: si parla a tal proposito di distinguishing per cui il giudice non è tenuto ad applicare il precedente.
Va precisato, comunque, che l’efficacia vincolante del precedente, secondo il principio dello stare decisis, è limitata alla ratio decidendi, ossia agli elementi essenziali mentre le argomentazioni non essenziali per la decisione, costituiscono i c.d. obiter dicta (le c.d. valutazioni incidentali) ai quali, viceversa è riconosciuta una mera efficacia persuasiva.
La inapplicabilità nel nostro Ordinamento del principio dello stare decisis si ricaverebbe, oltre che dall’art. 1 Preleggi, come già accennato, anche dall’art. 101, secondo comma, Costituzione, per cui il giudice è vincolato solo alla legge e secondo le regole ermeneutiche da essa stabilità (art. 12 Preleggi), tra cui, come è stato chiarito dalla dottrina “non si rinvengono criteri che consentono al giudice di operare un riferimento alla giurisprudenza al fine di chiarire il significato di una norma o di colmare una eventuale lacuna”.
Sebbene la giurisprudenza, secondo l’opinione dei più, non occupa un posto di fonte formale del diritto essa assume tuttavia un ruolo fondamentale nella attività decisionale del giudice.
È infatti noto che una sentenza otre a decidere il caso di specie di cui si occupa, facendo stato fra le parti, i loro eredi  od aventi causa, può avere una più o meno forza persuasiva quanto più autorevole è il giudice che l’ha emanata e quanto più solida  è la linea argomentativa seguita.
L’efficacia presunta, ravvisabile anche in riferimento ai precedenti desumibili dalle sentenze dei giudici e non solo dalla Cassazione, opera sul piano della ratio decidendi e dunque si identifica nel principio di diritto cui il giudice si è uniformato per decidere il caso sottoposto al suo esame.
La forza persuasiva di un precedente è particolarmente frequente nella ipotesi di “orientamento stabilmente consolidato della giurisprudenza” tale che la norma, come interpretata dalla Corte di legittimità e dai giudici di merito “vive ormai nell’ordinamento  in modo così radicato che difficilmente è ipotizzabile una modifica del sistema senza l’intervento del legislatore o del giudice delle Leggi” (così Corte Cost. 1997/350).
In dottrina (v. Mengoni) si parla a tal proposito di “diritto vivente” o di “diritto applicato” quasi ad evocare una lettura dell’ordinamento giuridico in termini di effettività: il precedente formalmente non è vincolante secondo la regola dello stare decisis, ma “di fatto” lo diviene, soprattutto per opera della Corte di Cassazione alla quale è riconosciuto un ruolo di fondamentale importanza nella costruzione di quel diritto vivente di cui sopra si è accennato. Si parla, a tal proposito del precedente giurisprudenziale come “fonte di fatto”. 
Sintetizzando, si può dire che il precedente ha un valore regolativo potendo fingere da modello sulle decisioni successive. Esso normalmente non può operare come regula iuris in un giudizio successivo a differenza di quanto accade per il giudicato (assimilato agli elementi normativi astratti – v. Cass. S.U. 28/11/2007 n° 24664; Cass. 30/04/2010 n° 20537) e per il principio di diritto enunciato dalla Cassazione ai sensi dell’art. 384 cpc.
Nel nostro ordinamento, in cui l’art. 101 della Costituzione garantisce la piena libertà interpretativa del giudice è la valenza persuasiva del precedente che orienta la discrezionalità del giudice, nel senso che questi dovrà prima considerare la possibilità che la sua decisione possa essere riformata discostandosi dal precedente conformemente consolidato.
In alcuni casi tale valenza persuasiva del precedente diventa “forte”, come è stato sostenuto dalla dottrina . Costituiscono esempi a tal riguardo:
  • l’art. 374 cpc e 618 cpp sulla pronuncia a Sezioni Unite per la eliminazione preventiva o successiva di contrasti giurisprudenziali;
  • l’art. 363 cpc circa la possibilità di una pronuncia della Cassazione “nell’ interesse della legge” al solo fine di rimuovere l’efficacia di precedente alle sentenze;
  • l’art. 393 cpc sulla estinzione del giudizio con conservazione degli effetti della sentenza della Cassazione;
  • l’art. 360 bis cpc inserito dalla Legge n° 69 del 2009 che stabilisce la inammissibilità del ricorso in Cassazione (primo comma n° 1) “quando il provvedimento impugnato ha deciso la questione di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare  o mutare l’orientamento della stessa”
La forza del precedente, che deriva soprattutto dalla funzione  nomofilattica della Cassazione, costituisce in conclusione  criterio di chiarificazione  e di  indirizzo per casi analoghi, attraverso cui la Corte, “quale organo supremo di giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale (art. 65 Ord.Giud. RD 30/01/1941 n° 12).
Il controllo  degli indirizzi interpretativi obbedisce alla elementare esigenza di garantire la certezza del diritto ed in questa direzione recentemente si è mosso il legislatore con la novella che  ha introdotto l’art. 360 bis cpc di cui appena si è detto.
Nonostante ciò, il nostro sistema rimane ispirato ad una struttura di civil law in cui la Corte Suprema, nell’esercizio della sua funzione  nomofilattica  conserva un ruolo sostanzialmente autorevole (efficacia persuasiva del precedente) ma non autoritativo (efficacia vincolante del precedente).
In definitiva, il principio della certezza del diritto non impone il divieto per la giurisprudenza di modificare i propri indirizzi e di seguire un indirizzo costante dato che “l’attività interpretativa delle norme giuridiche compiuta da un giudice in quanto consustanziale allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale non può mai costituire un limite alla attività esegetica esercitata da altro giudice”. Così testualmente  la sentenza sopra indicata (Cass. 09/01/2015 n° 174),  che ricorda come la giurisprudenza del Giudice di legittimità sia ferma nell’affermazione di detto principio (ex multis Cass. 2013/23723, 2013/24339, 2013/23722) nonostante “i moniti della Corte di Strasburgo – Corte dir. Uomo 06/12/2007……. secondo cui non è tollerabile che vi siano marcate diversità di vedute all’interno dell’Organo che ha il compito di dare uniformità alla giurisprudenza”.
Ciò non toglie, precisa la decisione  de qua, sulla scorta dell’insegnamento costante della Cassazione a S.U. (2012/13620; 2013/23352) che pur non esistendo nel nostro sistema processuale “una norma che impegna la regola dello stare decisis  essa tuttavia costituisce un valore o comunque una direttiva di tendenza imminente all’Ordinamento in base alla quale non ci si può discostare da una interpretazione del giudice di legittimità, investito istituzionalmente della funzione nomofilattica, senza delle forti ed apprezzabili ragioni giustificatrici ………… pure aggiungendosi che l’introduzione dell’art. 380 bis cpc ha accentuato maggiormente l’esigenza di non cambiare l’interpretazione della legge in difetto di apprezzabili elementi di novità (Cass. S.U. 05/12/2011 n° 9847), in una prospettiva di limitazione dell’accesso al giudizio di legittimità coerente con l’esercizio della funzione nomofilattica”.
In questo senso si muove anche la Corte Costituzionale (sent. 2012/230) condividendo la soluzione fornita dalla Cassazione con l’obiettivo di conseguire “stabilità e generale seguito” nella interpretazione della legge fornita dalla Corte Regolatrice.
Il mutamento della giurisprudenza non intacca il principio dell’affidamento, considerato una derivazione di quello relativo alla certezza del diritto, e che si sostanzia nella possibilità di conoscere preventivamente la valutazione concreta dei propri comportamenti che verrà operata dalla norma di diritto positivo. Ogni volta una legge (o anche un atto della P.A.) induce a comportamenti improntati alla buona fede sorge, quale precipitato del principio della certezza del diritto, un legittimo affidamento, meritevole di tutela soprattutto in relazione ai profili di retroattività di cui sopra si è accennato. 
In buona sostanza, che cosa succede se un soggetto ha conformato il proprio comportamento alle regole, ritenute applicabili per un lungo tempo, secondo l’interpretazione della giurisprudenza di legittimità e, quindi, dotate di una condizione di stabilità che da un certo momento in poi viene meno per un mutamento di orientamento imprevedibile? È il c.d. fenomeno dell’OVERRULING, letteralmente ribaltamento di un precedente giurisprudenziale, istituto estraneo agli ordinamenti degli Stati di civil law ma bene disciplinato in quelli di common law ove è centrale il principio dello stare decisis.
In quest’ultimi si determina l’esclusione retroattiva del precedente, la sua sostituzione con nuovo precedente, diversamente dai primi, ove la situazione non cambia rispetto alle ipotesi in cui viene in considerazione la c.d. certezza del diritto sostanziale e non anche  però per quelle di diritto processuale, laddove il cambiamento di indirizzo giurisprudenziale interverrebbe, per così dire “a partita in gioco”, in modo irragionevole e contrariamente ai principi costituzionali del giusto processo, precludendo,ad esempio, il diritto di azione prima ammesso.
Tale problematica venne alla ribalta, in particolare, nel caso della  ormai famosa sentenza delle S.U. 19246 del 9 settembre  2010, sui termini di costituzione dell’attore nella opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 cpc , alla luce della nuova lettura di quest’ultima disposizione di legge, secondo cui i termini di costituzione dell’opponente dovevano considerarsi comunque ridotti della metà indipendentemente dalla assegnazione, da parte dell’opponente medesimo, di un termine a comparire inferiore a quello previsto dall’art. 163 bis cpc, pena, in difetto di costituzione tempestiva, la improcedibilità della domanda. La sentenza rischiava di condizionare la sorte di migliaia di processi in tutta Italia, “carpendo” la buona fede di chi aveva fatto affidamento su una quarantennale interpretazione della giurisprudenza che aveva sempre considerato il termine di costituzione dell’opponente legato alla scelta di ridurre a metà, nell’atto di citazione, i termini a comparire per il convenuto opposto.
Il radicale e  draconiano mutamento di interpretazione, prima di essere composto dal legislatore con legge di interpretazione autentica dell’art. 165 cpc, che annullava gli effetti di detta sentenza, ripristinando in pratica il convalidato precedente, aveva determinato, da parte dei giudici di merito, l’adozione di scelte variegate proprio per salvare situazioni nelle quali si era fatto ragionevole affidamento su una interpretazione che ormai costituiva “diritto vivente” nel nostro ordinamento: ricorso all’istituto della rimessione in termini; attribuzione di efficacia vincolante alla giurisprudenza precedente, assimilazione del nuovo precedente ad una sorta di ius superveniens, operante come tale solo per il futuro.
È nella sentenza 2011/15144 che l’OVERRURLING, (si badi bene riferito agli aspetti processuali e non di un mutamento giurisprudenziale di quelli  sostanziali)  assume una certa valenza introducendosi un principio innovatore, a tutela dell’affidamento delle parti nella stabilità delle regole processuali, laddove il mutamento stesso si connoti del carattere della imprevedibilità in ragione del precedente indirizzo, largamente consolidato nel tempo, tale da indurre la parte ad un ragionevole ed incolpevole affidamento su di esso e tale da comportare un effetto preclusivo sul diritto di azione o di difesa della parte stessa, che assume una preminente valenza nell’ambito dei principi del giusto processo di cui all’art. 111 Costituzione.
Il caso riguardava il superamento di indirizzo  per quanto riguarda  il termine di impugnazione di una sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ritenuta ammissibile in base al diritto vigente all’epoca della sua introduzione  e successivamente  intempestiva, con un ribaltamento di indirizzo interpretativo.
A detti principi si è adeguata la  successiva giurisprudenza della Cassazione (2011/28967; 2012/6801; 2012/13087;  2013/5962;  2013/20172; 2014/13676) e da ultimo la decisione 2015/124, dalla quale abbiamo tratto lo spunto per il presente approfondimento. Cerveteri 9.3.2015               Avv. Antonio Arseni