Dalla lettura del decreto legislativo 28/2010 in materia di mediazione civile e commerciale, coordinato con le modifiche introdotte con il decreto legge 69 del 2013 così come convertito con modificazioni dalla legge 98 del 2013, emergono elementi poco chiari che è necessario risolvere al più presto – in attesa dell’emanazione delle modifiche al d.m. 180 da parte del Ministero della Giustizia o di eventuali circolari interpretative - al fine di mettere in condizione gli Organismi di mediazione delle Camere di commercio di dare piena attuazione alle normativa.

? La derogabilità, o no, della competenza territoriale degli organismi di mediazione per volontà delle parti

La risposta al quesito è che le parti possono derogare alla competenza territoriale degli organismi di mediazione con appositi accordi o clausole. Infatti il legislatore non ha creato una nuova ipotesi di competenza territoriale inderogabile, ma ha semplicemente rinviato alla competenza del giudice dell’eventuale giudizio. Restano ferme quindi, a sensi dell’art.28 cpc solo le ipotesi di competenza territoriale inderogabile previste nel codice di procedura civile e nelle leggi speciali ivi richiamate.

L’art. 4 comma 1 introduce, per la prima volta nel d.lgs. 28/2010, una regola di competenza territoriale degli organismi di mediazione.

Ed infatti, quella norma, rubricata "accesso alla mediazione", prevede che "la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’art. 2 è presentata mediante deposito di un’istanza di mediazione presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia".

Ne deriva che per determinare la competenza dell’organismo di mediazione occorrerà fare riferimento alle regole di competenza previste dal codice di procedura civile (artt. 7 e segg.) nonché dalla leggi speciali (come, ad esempio, il d.lgs. c.d. Codice del Consumo).

Quel riferimento, peraltro, consente di risolvere il quesito teso a sapere se le parti possono derogare, oppure no, alla competenza territoriale dell’organismo di mediazione.

Il codice di procedura civile all’art. 28 disciplina il "foro stabilito per accordo delle parti" prevedendo che "la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2,3 e 5 dell’art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge". 2

Orbene, tutte le volte che l’ordinamento processuale consente alle parti di derogare alla competenza territoriale dell’autorità giudiziaria non v’è motivo per negare che quell’autonomia delle parti possa esplicarsi anche con riferimento alla competenza territoriale degli organismi di mediazione.

Peraltro, vi è un importante dato normativo che conferma la correttezza di questa conclusione e, cioè, il quinto comma dell’art 5 d.lgs. 28/2010, che disciplinando la clausola di mediazione stabilisce , che "la domanda è presentata davanti all’organismo indicato nella clausola". Solo nel caso che l’indicazione concorde delle parti venga a mancare, la domanda dovrà essere presentata "davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto dell’articolo 4, comma 1".

Si tratta, con ogni evidenza, del riconoscimento del fatto che l’accordo delle parti può derogare alla competenza territoriale di cui all’art. 4, comma 1, tutte le volte che l’applicazione della norma porti all’identificazione di una competenza territoriale a sua volta derogabile, cioè ad esclusione dei casi cui rinvia l’art.28 cpc.

Ciò premesso appare opportuno accennare alle modalità attraverso le quali può essere esercitata l’autonomia privata in ordine alla competenza territoriale.

La prima ipotesi, probabilmente più frequente, sarà quella in cui dalla mancata contestazione della parte invitata , deriverà l’implicito accordo di deroga. Qui manca l’accordo preventivo, ma l’accettazione dell’invito a presentarsi davanti ad un ODM in un luogo diverso da quello di competenza del giudice, provoca, come avviene nel processo, la tacita accettazione della deroga.

Le parti possono, inoltre, disciplinare, soltanto la competenza territoriale con riferimento al procedimento di mediazione, attraverso l’indicazione, in una clausola contrattuale, di una città e/o di uno, o più specifici ODM che ivi abbiano sede.

Nel caso di successiva controversia, il giudice territorialmente competente sarà individuato sulla base delle norme del codice di procedura civile e questo non comporterà modifiche alla competenza territoriale scelta per la mediazione.

Al contrario se le parti hanno previsto soltanto una clausola di deroga al foro del giudice, quella deroga opererà anche, ex art. 4, comma 1 d.lgs.28/2010, con riferimento alla fase di mediazione.

Infine, un rilevante esempio di competenza territoriale inderogabile che può presentarsi frequentemente, è quella disciplinata dal Codice del Consumo con riferimento alle controversie con i consumatori dove è affermata la competenza esclusiva del giudice del c.d. foro del consumatore, e cioè, domicilio o residenza del consumatore.