Va respinta la domanda risarcitoria, sia ex art. 2051 cc e sia 2043 cc, di un pedone nei confronti del Comune, a seguito della caduta in una buca, per non aver dimostrato il punto esatto dell'evento e il carattere insidioso della stessa (Sentenza n. 1524/2016, Tribunale di Modena).
 Si legge infatti nelle motivazioni della sentenza di rigetto:"Permane incertezza sullo svolgimento del fatto, quindi è impedito giudizio in concreto, conriferimento a una ben individuata buca, intorno al carattere di insidia o trabocchetto; rispondendo all’interrogatorio formale, per esempio, la danneggiata pare riferirsi a una buca di centimetri 40 x46,ritratta in fotografie rammostratele, contrariamente alla deduzione difensiva di una diversa successiva buca di circa centimetri 20.
In ogni caso, volendo considerare la buca di circa centimetri 20, quella più grande videntemente non insidia o trabocchetto per le dimensioni, è da ricordare che ai fini dellaresponsabilità, anche a norma dell’art. 2051 cod.civ. quanto al nesso causale, è indispensabile il duplice e concomitante requisito della non visibilità oggettiva e della non prevedibilità soggettiva del pericolo.
Per quel che riguarda la visibilità oggettiva, bisogna muovere dal dato non controverso che lacaduta a terra è avvenuta intorno alle ore 11.00 in condizioni di tempo prevalentemente sereno, di modo che, il mese essendo maggio, di non visibilità potrebbe parlarsi solamente se la vista della buca fosse stata ostacolata da elemento estrinseco; e in atto di citazione è stato affermato che la buca era “del tutto ricoperta da sporcizia e fogliame”.
Le fotografie allegate dalla danneggiata, scattate nell’imminenza del fatto, non mostrano la buca ricoperta da sporcizia o fogliame e il testimone non è stato in grado di indicare “che cosa c’era sopra la buca”, pur potendo “verosimilmente ritenere che potessero esserci residui del mercato ortofrutticolo e fogliame perché su quella piazza in due giornate alla settimana si svolge il mercato”.
L’asserzione “sicuramente non era visibile” non è idonea a provare sufficientemente una non visibilità oggettiva, e non semplicemente soggettiva del testimone, o comunque si risolve in una non rilevante valutazione; sia perché l’asserzione non è minimamente circostanziata con l’indicazione approssimativa ma positiva di elementi estrinseci “sopra la buca”, sia perché i “residui del mercato ortofrutticolo e fogliame” non avrebbero dovuto sfuggire all’identificazione sicura al momento da parte del testimone, secondo l’”id quod plerumque accidit”.L’insufficiente dimostrazione della non visibilità oggettiva del pericolo basterebbe a escludere
la responsabilità; peraltro, contro la non prevedibilità soggettiva del pericolo stanno in primo luogo le già ricordate condizioni di stagione, di orario, di atmosfera, nonché la ircostanza, che ulteriori buche e malformazioni del marciapiede si trovavano lungo il percorso.
In secondo luogo, non è controverso che il marciapiede fosse in pieno centro cittadino, non molto distante dalla residenza della danneggiata, che esercitava attività di agente e dunque nella normalità soggetta a spostamenti cittadini; ne deriva una presunzione di conoscenza continua e non generica della pavimentazione di quel marciapiede, che congiunta alle circostanze appena sopra ricordate, e all’età non avanzata, porta a negare pure la non prevedibilità soggettiva.
E’ noto che, quando manca la non prevedibilità soggettiva del pericolo, viene meno il nesso causale se il danneggiato non prova di aver prestato la dovuta attenzione nell’uso della cosa e di aver adottato ogni cautela necessaria per prevenire l’evento in rapporto alla situazione effettiva (Cass. nn.3662/13, 23919/13, 24793/13); richiesta maggiore attenzione del soggetto essendo la situazione di rischio percepibile con ordinaria diligenza (Cass. nn. 3793/14 e ord. 4661/15).
Di recente la giurisprudenza di legittimità, con riferimento per l’appunto a ipotesi di cadute determinate da dislivelli al suolo, ha giudicato che, quand’anche essi intrinsecamente pericolosi, il danno non è cagionato dalla cosa, ridotta al rango di mera occasione dell’evento, se il possibile pericolo sarebbe stato superabile con l’adozione di un comportamento ordinariamente cauto (Cass. nn. 23584/13e 12895/16); la prova del quale, sia pur presuntiva, non è stata data".