Amministrazione di sostegno e consenso informato.
Tribunale Ordinario di Nola Ufficio Tutele e Curatele, Decreto del Giudice Tutelare.
Avv. Antonietta Savino
di Montemilone, PZ
Letto 1202 volte dal 18/10/2012
Nel Decreto del Giudice Tutelare:.....la formula della AdS è reputata idonea a tutelare adeguatamente Tizio solo per la limitata funzione di esprimere il consenso informato all’urgente intervento chirurgico sia per l’urgenza prospettata, sia per la flessibilità dello strumento procedurale, ravvisandosi piuttosto la necessità di un tutore che rappresenti in toto l’indicata beneficiaria, in considerazione della irreversibilità della patologia.
Letto il ricorso depositato da Tizio, Mevia, Sempronio, Caio, Maldestro rappresentati e difesi dall’Avv. ALI ROCCOCò per la nomina di Amministratore di Sostegno a favore di TIZIO BENGI, nato a....., il......, e residente in......, al civico...., n. …. al solo fine di prestare il consenso informato per urgente intervento chirurgico di asportazione di massa tumorale;
- esaminate le risultanze in atti;
- sentito il PM;
- esaminato l’amministranda;
- rilevato che in una importante pronuncia della Corte Costituzionale, Sentenza n°438 del 2008 ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, dell’art. 3 della Legge Regionale del Piemonte n. 21 del 2007, la quale, nel richiedere il consenso informato da parte dei genitori di minori a trattamenti terapeutici nei confronti dei figli comportanti la somministrazione di sostanze psicotrope, non si era limitata ad una disciplina di dettaglio, regolando, invece, aspetti di primario rilievo dell’istituto, e così invadendo la sfera di attribuzioni riservate allo Stato, cui spetta la individuazione dei principi fondamentali in materia di tutela della salute, si rileva che il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, è configurabile quale vero e proprio diritto della persona, e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di Legge»;
- ritenuto che il principio del consenso informato costituisce, dunque, legittimazione e fondamento del trattamento medico, e da esso si può prescindere solo in caso di urgenza terapeutica tale da rendere impossibile ottenere il consenso – e in cui, pertanto, il medico avrà un obbligo, sanzionato penalmente, di praticare ogni intervento necessario a mantenere in vita il paziente - , e nei casi, eccezionali e tassativi, di trattamento obbligatorio per Legge, a norma dell’art. 32, secondo comma, Cost., che, comunque, pone al legislatore ordinario il limite del rispetto della persona umana;
- ritenuto che il diritto al consenso informato comprende non solo la facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche il suo risvolto negativo, consistente nella possibilità di rifiutare la terapia, ovvero di decidere di interromperla;
- ritenuto che tuttavia diversa è la situazione del soggetto non in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di incapacità, formalmente dichiarata (es. interdetto) o di fatto esistente (es. incapace naturale o comunque grave malato psichiatrico non interdetto allo stato): in tali ipotesi, l’art. 54 c.p. prescrive l’obbligatorietà dell’agire del clinico in presenza di un pericolo attuale di un grave danno alla persona che sia impossibilitata ad esprimersi. Naturalmente, il medico non è dotato di un incondizionato potere decisionale, dovendo in ogni caso agire nel bene e nell'interesse del paziente e nel rispetto dei dettami della scienza medica. Al di fuori delle situazioni di emergenza, il paziente si riappropria del ruolo di coprotagonista del trattamento medico, e lo esercita, in caso di incapacità a provvedervi, avvalendosi del suo legale rappresentante;
- ritenuto, quindi, che è fondamentale cogliere la questione se ed in quale misura il rappresentante possa e debba essere coinvolto nella attuazione delle decisioni sanitarie, problema la cui soluzione passa per la risposta all’interrogativo che origina dal noto divieto di rappresentanza in relazione ai c.d. atti personalissimi, la cui natura imprime ad essi la caratteristica della insurrogabilità, tra i quali senza dubbio sono da annoverare quelli attinenti alla salute.
- Ritenuto che consentire all’incapace di esprimersi rispetto al consenso informato attraverso un sostituto, a salvaguardia della sua dignità, colma una lacuna, evitando una espropriazione totale del potere di scelta, che discriminerebbe l’incapace rispetto al soggetto capace;
- Rilevato che i legislatore contempla il profilo in alcune disposizioni, gli artt. 357, 405 e 424 c.c., che trattano di cura della persona, rispettivamente con riguardo alla tutela di minore, all’amministratore di sostegno e al tutore dell’interdetto, pur senza ricondurre la nozione, in via esclusiva o prevalente, al campo medico sanitario, ragion per cui è dato distinguere tra atti personalissimi attinenti al diritto di famiglia, matrimonio, riconoscimento di figlio naturale, per i quali sussisterebbe un divieto assoluto di delega al rappresentante, e quelli concernenti consensi di carattere personale, tra i quali il consenso alle cure, in relazione ai quali l’intervento di un terzo con funzioni sostitutive si ammette entro certi limiti e si fonda, per l’interdetto, sulla norma codicistica sopra richiamata, e su di una serie di argomenti, come il carattere non meramente patrimoniale della gestione affidata al tutore, o la opportunità di evitare una eccessiva discrezionalità del medico;
- ritenuto, quindi, che per i casi in cui non vi è una formale dichiarazione di interdizione si ipotizza, in particolare, la utilità dello strumento tecnico dell’amministrazione di sostegno, nella quale la figura dell’amministratore non implica necessariamente l’idea di una sostituzione rappresentativa, dovendo egli acquisire, nei limiti possibili, il consenso o l’adesione del beneficiario, incapace di esprimere un consapevole consenso pur conservando la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza;
- ritenuto che l’attrazione del potere di disposizione sul proprio corpo nell’alveo delle libertà costituzionali è stata ripetutamente sottolineata dalla Corte Costituzionale: si citano, oltre a quelle indicate, le Sentenze n. 471 del 1990, in tema di accertamenti tecnici sulla persona, e n. 238 del 1996, in materia di prelievo ematico coattivo,si pensi alla Legge 13 Maggio 1978, n. 180. La Legge impositiva di un trattamento sanitario non è, quindi, incompatibile con l'art. 32 della Costituzione a condizione che il trattamento sia diretto a migliorare o a preservare non solo lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche quello degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell'uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale;
- ritenuto che un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario, e, pertanto, tollerabili;
- ritenuto, in linea di premessa teorica, che secondo costante giurisprudenza, la AdS ha la finalità di offrire a chi si trovi nella impossibilità, anche parziale o temporanea di provvedere ai propri interessi, uno strumento di assistenza che ne sacrifichi in minor misura possibile la capacità di agire, considerando conseguenzialmente la gravità e la durata dell’impedimento e/o malattia;
- ritenuto che l’ambito di applicazione dell’ AdS deve essere individuato con riguardo non soltanto al diverso e meno intenso grado di infermità o impossibilità di attendere ai propri interessi, ma piuttosto alla maggiore idoneità di tale strumento di adeguarsi alle esigenze del soggetto in relazione alla flessibilità del provvedimento ed alla maggiore informalità della procedura;
- ritenuto che l’ambito di applicazione dell’ AdS è particolarmente calzante nel caso di svolgimento di attività minima estremamente semplice da parte dell’amministratore vuoi per la consistenza del patrimonio, vuoi per la semplicità delle operazioni da compiere, ad esempio riscuotere pensione, e per l’attitudine del soggetto protetto a non porre in discussione i risultati dell’attività di sostegno, ovvero per ipotesi tipiche, isolate ed urgenti, come il caso che ci occupa, rimettendo alla discrezionalità del Giudice Tutelare l’ambito applicativo della misura;
- ritenuto, infine, che l’Istituto dell’ AdS ha una particolare connotazione etico-sociale, in quanto non riconosce uno status di incapacità in capo al beneficiario al quale viene comunque assicurata la possibilità di compiere ove ne sia in grado quelle attività nelle quali si estrinseca la cd contrattualità minima e con essa la possibilità di soddisfare le esigenze della vita quotidiana, con la minore limitazione possibile della capacità di agire specie se in effetti compito dell’amministratore è quello di porre in essere pochi e specifici atti compresi quelli di assistenza e cura del protetto, per il quale viene appunto predisposta dal Giudice Tutelare una precisa elencazione degli atti da compiere;
- ritenuto, invece, che è difficile immaginare l’operatività di tale strumento di protezione in presenza di una totale incapacità del destinatario ove in capo a questo ultimo non residui alcuna autonomia, sia di cura fisica e/o materiale sia di capacità gestionale patrimoniale ovvero in caso di ostatività persistente alla cura della persona;
- ritenuto, infatti, a riguardo che una serie di argomentazioni militano a favore di detto assunto e cioè: a) l’art. 409 comma I c.c. nel prevedere che il beneficiario dell’amministrazione conservi la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore, presuppone che l’amministrato conservi un nucleo minimo di attività da poter porre in essere da solo, sicchè questi è soggetto di norma capace, la cui sfera di capacità viene limitata solo in relazione al compimento di alcuni atti determinati; b) la previsione dell’art. 409 II comma c.c. stabilisce espressamente che il beneficiario può “in ogni caso” –e dunque a prescindere dalle specifiche limitazioni stabilite dal decreto- compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana: si tratta di una norma che non si adatta alla condizione di soggetti totalmente incapaci (come per es. quelli in stato vegetativo); c) la norma di cui al primo comma dell’art. 410 c.c. impone all’amministratore di sostegno nello svolgimento dei suoi compiti di tener conto dei bisogni ed aspirazioni del beneficiario, quindi presuppone che questo ultimo possa esprimere detti bisogni ed aspirazioni; d) ancora più chiaramente l’art. 410 II comma c.c. prevede che l’amministratore debba tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere, nonché il Giudice Tutelare in caso di dissenso con il beneficiario: orbene non appare immaginabile una minima forma di comunicazione tra beneficiario e amministratore ove il primo versi in stato di oggettiva incapacità (o coma); e) l’art. 407 comma II c.c. ove laddove prevede espressamente che il Giudice Tutelare ha l’obbligo di sentire la persona cui il procedimento si riferisce e di tener conto dei suoi bisogni e richieste ipotizza una sorta di dialogo tra Giudice ed amministrando attività processuale diversa dall’esame ex art. 714 c.p.c. dell’interdicendo che comporta la presa d'atto di una condizione (decreto 17.11.2099 Trib. Varese);
- ritenuto a riguardo che la Suprema Corte con pronuncia n.13584/2006 ha statuito il principio secondo il quale non è attuabile la soluzione dell’AdS nel caso in cui vi sia una situazione irreversibilmente invalidante del destinatario del provvedimento e della complessità degli atti da compiere per il suo conto, dalle esigenze sanitarie ed assistenziali alla cura della situazione patrimoniale;
- ritenuto che l’amministrazione di sostegno, avuto riguardo alla sua estrema flessibilità, trova invero applicazione in relazione a situazioni profondamente diverse, potendo riguardare qualsiasi soggetto bisognoso di protezione nel compimento di atti della vita quotidiana, e non solo gli infermi di mente, e, dunque, solo nei casi in cui si applichi a soggetti affetti da grave patologia psichica, si potrà porre il problema di precludere al beneficiario il compimento di atti personalissimi. Ne è riprova la previsione dell’art. 411, ultimo comma, cod. civ., che attribuisce al giudice tutelare ilpotere di estendere determinate limitazioni o decadenze, previste per l’interdetto (quale appunto il divieto di compimento di atti personalissimi), al beneficiario dell’a.d.s.: potere che andrebbe esercitato, in conformità alle finalità dell’istituto, solo a seguito del compimento di accertamenti di natura medica e di tutti gli altri mezzi istruttori a disposizione del giudice tutelare.
- Ritenuto che nei casi in cui la volontà del beneficiario non sia esprimibile perché condizionata da una patologia che impedisca una corretta rappresentazione dell’intervento terapeutico e delle conseguenze della sua realizzazione o omissione, l’amministratore può essere investito del potere di esprimere nello specifico il consenso informato in nome e per conto del beneficiario ed inoltre il consenso ad interventi chirurgici, in quanto atto di straordinaria amministrazione, deve essere previamente autorizzato dal giudice tutelare,
- ritenuto, quanto al rifiuto, che il potere-dovere dell’amministratore sussiste anche in presenza di un espresso dissenso del beneficiario alle cure qualora, acquisiti tutti gli elementi, si pervenga al convincimento che esso non si fondi su di una cosciente valutazione critica della situazione in essere e delle conseguenze.
- rilevato, nel caso che ci occupa, che dalla documentazione in atti e specificamente dalle relazioni oncologiche e psichiatriche, emerge:
1) la urgenza dell’intervento chirurgico per neoplasia mammaria sinistra localizzata di circa 35 mm con prospettazione di quadranctectomia supero-esterna e/o mastectomia sottocutanea: l’intervento è prospettato come urgente per l’evoluzione biologica della malattia.
2) Non risultano rappresentate preesistenti concomitanti possibili difficoltà cliniche, correlate alle condizioni generali della paziente (es. cardiopatie, problemi ematici, intolleranze, o sensibilizzazioni allergiche, problemi respiratori);
3) inoltre dalla relazione psichiatrica - la amm.da è affetta da schizofrenia cronica a connotazione paranoidea - emerge la incapacità di autodeterminazione all’intervento chirurgico con diagnosi probabilistica positiva circa il non possibile peggioramento dello stato psicopatologico a seguito dell’intervento ( il soggetto è trattato farmacologicamente con protocollo continuo a base di antipsicotici);
- rilevato che all’esame l’amm.da, che ha mostrato una certa capacità ad interagire con l’interlocutore esprimendo correttamente le proprie generalità, ma appariva diffidente e chiusa, dichiarava di rifiutare ogni ricovero e/o cura e/o intervento “ avendo paura dei dottori” ;
- ritenuto quindi che la formula della AdS è reputata idonea a tutelare adeguatamente la Tiziox Mxx solo per la limitata funzione di esprimere il consenso informato all’urgente intervento chirurgico sia per l’urgenza prospettata sia per la flessibilità dello strumento procedurale, ravvisandosi piuttosto la necessità di un tutore che rappresenti in toto l’ indicata beneficiaria sia per tutti gli atti di vita quotidiana attinenti sia soprattutto le scelte sanitarie , rispetto alle cui è già evidente l’atteggiamento di ostatività e rifiuto, oltre che per tutti gli atti di gestione patrimoniale, soprattutto di natura straordinaria, in considerazione della irreversibilità della patologia;
- ritenuto che l’esame dell’amm.da nell’ambito della procedura di ADS è stato fondamentale per acquisire considerazioni e valutazioni dell’interessata così come espressamente prevede l’art. 407 c.c., dovendo tener conto dei bisogni ed esigenze di costei;
- rilevato che la stessa amm.da ha indicato il germano Cx come la persona di cui si fida e da cui si sente protetta;
P.Q.M.
- accoglie il ricorso così come svolto e per l’effetto dichiara aperta la amministrazione di sostegno a favore di Tiziox Mxx in atti generalizzata solo per conferire il consenso informato per l’intervento chirurgico di asportazione della ..... sino alla data di nomina di tutore provvisorio nella instauranda procedura di interdizione; nomina Tiziox Cx in atti generalizzato AMMINISTRATORE di SOSTEGNO a tempo determinato dell’indicata beneficiaria;
- autorizza l’AdS a procedere in rappresentanza esclusiva della beneficiaria, altresì al compimento dei seguenti atti urgenti :
1) adottare tutte le determinazioni atte a salvaguardare la cura della persona della beneficiaria, ivi compresa la possibilità di presentare agli enti preposti istanze per l’assistenza anche sanitaria della stessa, con eventuale consenso per ulteriori cure mediche necessarie;
2) Cccompiere atti di ordinaria amministrazione concernenti la tutela del patrimonio della beneficiaria ivi compresa la possibilità di riscuotere le entrate di spettanza della stessa a titolo di pensione od altra provvidenza economica mensile necessarie per la cura ed il mantenimento;
3) Autorizza l’apertura di un c/c o libretto di risparmio intestato all’amministranda per ivi far confluire eventuali introiti di spettanza della stessa;
4)PrA presentare entro 20 gg dal giuramento progetto di sostegno in favore del beneficiario con indicazione dettagliata di ciò di cui costui ha bisogno in termini concreti materiali ( es. tipo e modalità di cure sanitarie e personali, medicine, vestiario, etc) e degli atti patrimoniali principali posti e da porre in essere.
L’AdS dovrà prestare giuramento innanzi a questo Giudice Tutelare all’udienza del …. h. . Fa obbligo all’amministratore di sostegno di depositare presso la cancelleria del Giudice Tutelare relazione in ordine alle condizioni personali della beneficiaria ed il rendiconto della gestione svolta con relativa documentazione.
Con immediata efficacia
Manda alla cancelleria per gli adempienti di rito.
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