Emersione 2012, fatti imputabili al datore non impediscono la regolarizzazione del lavoratore

L’art. 5 al comma 11-bis prevede, infatti, che “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, e del requisito della presenza al 31/12/2011, al lavoratore viene rilasciato un pds per attesa occupazione".

Il rigetto della domanda di emersione, per fatti ascrivibili unicamente al datore di lavoro (ad esempio, mancata presentazione presso il S.U.I. per la verifica della documentazione e/o mancata sottoscrizione del contratto di soggiorno), non deve ridondare a carico del lavoratore, il quale ha quindi diritto quantomeno al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Laddove invece il lavoratore ricorrente dovesse dimostrare di svolgere attività lavorativa stabile, l’amministrazione gli rilascerà un ordinario permesso di soggiorno per lavoro subordinato (cfr. art. 5 comma 11-ter D.Lgs. n. 109/2012).
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 255 del 2013, proposto da:
Jamal Benzaid, rappresentato e difeso dall'avv. Consuelo Feroci, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr. dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l'annullamento
del provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata in favore del ricorrente dal Sig. Agostinelli Giustino ai sensi del D.Lgs. n. 109/2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate e sentite le stesse parti, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 104/2010, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorso è fondato è può essere definito con sentenza in forma semplificata assumendo rilievo solo questioni di diritto.
Va innanzitutto osservato che l’odierna impugnativa veniva proposta quando era in vigore la versione originaria dell’art. 5 del D.Lgs. n. 109/2012 e che la maggior parte delle censure sono rivolte, anziché verso il concreto modus operandi posto in essere dall’intimato Sportello Unico per l’Immigrazione, nei confronti della norma, di cui viene contestata la formulazione del tutto “sbilanciata” in favore del datore di lavoro (che presenta la domanda di emersione), mentre la posizione del lavoratore risulta quasi del tutto trascurata.
Con il D.L. n. 76/2013, convertito in L. n. 99/2013, è stato tuttavia integrato l’art. 5 proprio nel senso patrocinato in ricorso. Il comma 11-bis prevede, infatti, che “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione…”.
La novella del 2013 ha quindi recepito l’orientamento giurisprudenziale già formatosi sull’analoga disposizione contenuta nell’art. 1-ter della L. n. 102/2009 (c.d. sanatoria delle colf e dei badanti). Come è noto, infatti, il giudice amministrativo, anche in sede cautelare (ex plurimis, TAR Marche, ord. n. 323/2012 e successiva sentenza n. 521/2013, con riferimento alla sanatoria del 2009), aveva anticipato il contenuto della novella di cui al D.L. n. 76/2013, stabilendo che il rigetto della domanda di emersione, per fatti ascrivibili unicamente al datore di lavoro (ad esempio, mancata presentazione presso il S.U.I. per la verifica della documentazione e/o mancata sottoscrizione del contratto di soggiorno), non dovesse ridondare a carico del lavoratore, il quale aveva quindi diritto quantomeno al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.
Anche nel caso in esame il rigetto della domanda di emersione è dovuto a fatti ascrivibili unicamente al datore di lavoro (cfr. motivazione del provvedimento impugnato), per cui il ricorrente, in qualità di lavoratore in nero ormai venuto allo scoperto, ha diritto, quantomeno, al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione qualora non sussistano ulteriori elementi ostativi (diversi da quelli riguardanti esclusivamente il datore di lavoro) che le competenti amministrazioni dovranno accertare in sede di riapertura del procedimento.
Laddove invece il lavoratore ricorrente dovesse dimostrare di svolgere attività lavorativa stabile, l’amministrazione gli rilascerà un ordinario permesso di soggiorno per lavoro subordinato (cfr. art. 5 comma 11-ter D.Lgs. n. 109/2012).
Le restanti censure restano assorbite dall’accoglimento del principale motivo di gravame.
Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato e ordine al S.U.I. di rinnovare il procedimento nei termini suindicati.
Le spese di giudizio vanno tuttavia compensate, poiché il diniego veniva adottato in epoca antecedente la novella di cui al D.L. n.76/2013.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall'Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF, Estensore
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere



IL PRESIDENTE, ESTENSORE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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