Emersione 2009, l'inosservanza di decreto di espulsione non è più reato, quindi non è più ostativa alla regolarizzazione

L’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata ai sensi dell’art 1 ter della L. 102/2009 dalla sig.ra Xxxx in favore del lavoratore straniero è stata respinta dallo Sportello unico per l’immigrazione istituito presso la Prefettura di Siracusa a causa dell’esistenza di “condanna ostativa artt. 380/381 c.p.p. – art. 1, co. 13 lett c, della L. 102/2009”.

A seguito di accesso agli atti, e di ricerca presso il casellario giudiziale, il sig. Yyyy ha appreso che l’unica condanna risultante a suo carico era quella per violazione dell’art. 14, co. 5 quater, del T.U. immigrazione (inosservanza del provvedimento di espulsione e di un nuovo ordine di allontanamento) commessa in data 3 dicembre 2007: la fattispecie di reato presa in considerazione dall’amministrazione resistente è stata espunta dall’ordinamento per contrarietà al diritto comunitario.

Va premesso che l’amministrazione resistente ha applicato la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, dato che il precedente giudiziario rilevato a carico del ricorrente ricade fra i delitti contemplati nell’art. 381 c.p.p., e pertanto assume(va) valore ostativo alla regolarizzazione in virtù di quanto previsto dall’art. 1 ter, co. 13, lett. c), del D.L. 78/2009 (convertito in L. 102/2009), laddove esclude(va) dalla procedura di emersione i lavoratori extracomunitari condannati per reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.

Come già rilevato in altri casi precedenti da questa Sezione, tuttavia, bisogna tenere conto delle sopravvenienze emerse a seguito della declaratoria di illegittimità dell’illecito penale in esame operata dalla Corte di giustizia dell’UE.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1590 del 2011, proposto da:
Ahmed Bouknadel, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluca Caruso, con domicilio eletto presso avv. Antonella Cittadino, in Catania, via Firenze, 20;

contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento
del provvedimento con il quale lo Sportello unico per l’immigrazione istituito presso la Prefettura di Siracusa ha respinto la domanda di emersione del lavoro irregolare presentata, ai sensi della legge 102/2009, dalla signora Cipriano Rita in favore del lavoratore straniero Bouknadel Ahmed;
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2014 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
L’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata ai sensi dell’art 1 ter della L. 102/2009 dalla sig.ra Cipriano Rita in favore del lavoratore straniero Bouknadel Ahmed è stata respinta dallo Sportello unico per l’immigrazione istituito presso la Prefettura di Siracusa a causa dell’esistenza di “condanna ostativa artt. 380/381 c.p.p. – art. 1, co. 13 lett c, della L. 102/2009”.
A seguito di accesso agli atti, e di ricerca presso il casellario giudiziale, il sig. Bouknadel Ahmed ha appreso che l’unica condanna risultante a suo carico era quella per violazione dell’art. 14, co. 5 quater, del T.U. immigrazione (inosservanza del provvedimento di espulsione e di un nuovo ordine di allontanamento) commessa in data 3 dicembre 2007.
Conseguentemente il lavoratore straniero ha proposto il ricorso in epigrafe, affidato ai seguenti motivi:
1.- La condanna rilevata dall’ufficio non può rientrare tra quelle aventi carattere ostativo rispetto al perfezionamento della procedura di emersione, in quanto non compresa negli artt. 380/381 c.p.p.; la disposizione penale, inoltre, è stata dichiarata incostituzionale dalla Consulta;
2.- è stata violata la norma sul preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della L. 241/90, in quanto nessuna comunicazione è stata inviata al lavoratore.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio per difendersi, affermando la sussumibilità del reato di cui all’art. 14, co. 5 ter, del D. Lgs. 286/98 (inosservanza all’ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale) nell’ambito dell’art. 381 c.p.p., ed asserendo che non sussisterebbe alcun obbligo di comunicare al lavoratore straniero notizie relative procedimento di emersione.
Con ordinanza n. 833/2011 è stata accolta la domanda cautelare in considerazione della contrarietà della fattispecie di reato individuato nel provvedimento impugnato rispetto alla disciplina comunitaria.
All’udienza del 13 febbraio 2014 la causa è stata trattata nel merito.
Il ricorso è fondato in base all’assorbente rilievo che la fattispecie di reato presa in considerazione dall’amministrazione resistente è stata espunta dall’ordinamento per contrarietà al diritto comunitario.
Va premesso che l’amministrazione resistente ha applicato la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, dato che il precedente giudiziario rilevato a carico del ricorrente ricade fra i delitti contemplati nell’art. 381 c.p.p., e pertanto assume(va) valore ostativo alla regolarizzazione in virtù di quanto previsto dall’art. 1 ter, co. 13, lett. c), del D.L. 78/2009 (convertito in L. 102/2009), laddove esclude(va) dalla procedura di emersione i lavoratori extracomunitari condannati per reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.
Come già rilevato in altri casi precedenti da questa Sezione, tuttavia, bisogna tenere conto delle sopravvenienze emerse a seguito della declaratoria di illegittimità dell’illecito penale in esame operata dalla Corte di giustizia dell’UE. Infatti, con sentenza 28 aprile 2011 in causa C-61/11, la Corte ha sancito l’illegittimità della normativa penale interna di cui si discute, per contrarietà alla Direttiva n. 115 del 2008, affermando che la predetta direttiva “osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l'irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”.
La contrarietà del reato rispetto alla disciplina comunitaria produce l’abolizione per incompatibilità dell’illecito penale in esame, con l’effetto retroattivo previsto dall’art. 2 c.p. (v. sul punto Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, decisioni nn. 7 e 8 del 2011). Tale retroattività non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi – nella fattispecie, rigetto dell’istanza di emersione del lavoro irregolare - adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.
Alla luce di quanto esposto, il ricorso merita accoglimento per il vizio fin qui esaminato e con assorbimento delle altre censure.
La spese del giudizio possono essere compensate in ragione del fatto che il provvedimento impugnato è stato emesso prima della decisione della Corte di giustizia citata retro.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere
Francesco Bruno, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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