Emersione colf/badanti – illegittimo il rigetto per una condanna penale intervenuta dopo la presentazione della domanda di regolarizzazione

E’ illegittimo il provvedimento di rigetto della domanda di regolarizzazione ex legge n. 102/2009, motivato sulla base della sussistenza, a carico dello straniero, di una sentenza di condanna per il reato previsto dall’art. 13, comma 13, del D.Lgs. n. 286/1998. Nel caso di specie, l’avvio della procedura di emersione da parte del datore di lavoro è anteriore alla pronuncia della condanna dello straniero per il reato in questione, ragion per cui occorre qui fare riferimento alle fattispecie della sospensione e dell’estinzione, previste, rispettivamente, dai commi 8 e 11 dell’art. 1 ter della legge n. 102/2009. Da ciò, ne discende che la previsione della sospensione ope legis dei procedimenti penali pendenti, aventi ad oggetto determinate violazioni relative all’immigrazione, in attesa della definizione della regolarizzazione amministrativa, comporta la non sottoponibilità dello straniero al procedimento penale: pertanto, tale procedimento e l’eventuale condanna emessa in esito allo stesso non possono essere legittimamente addotti a fondamento del diniego della predetta regolarizzazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

[...]

per l'annullamento,
previa sospensione dell'esecuzione,

- del provvedimento a firma del dirigente dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Firenze, [...] con il quale è stata respinta la domanda di emersione dal lavoro irregolare, presentata ai sensi della l. n. 102/2009 dalla sig.ra Xxxx in relazione al lavoratore sig. Yyyy
[...]
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso indicato in epigrafe i ricorrenti, sigg.ri Xxxx e Yyyy nella rispettiva veste di datore di lavoro e di lavoratore straniero irregolare, impugnano il provvedimento dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Firenze, prot. n. P-FI/L/N/2009/104654 del 6 settembre 2010, contenente rigetto della dichiarazione di emersione presentata, in base all’art. 1- ter del d.l. n. 78/2009 (conv. con l. n. 102/2009), in data 22 settembre 2009 dalla sig.ra Xxxx nei confronti del predetto lavoratore straniero.
1.1. Il rigetto della dichiarazione di emersione è motivato sulla base della sussistenza, a carico dello straniero, di una condanna pronunciata il 16 novembre 2009 dal Tribunale di Rossano per un reato ostativo all’ottenimento della sanatoria ex l. n. 102/2009, che, nel corso del giudizio, si è accertato essere il reato previsto dall’art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 (reingresso nel territorio dello Stato, senza la previa autorizzazione speciale del Ministro dell’Interno, dello straniero espulso: cfr. la relazione e la documentazione trasmesse dalla Prefettura di Firenze).
1.2. A supporto del gravame, con cui chiedono l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento gravato, i ricorrenti deducono, con un unico motivo, le doglianze di violazione ed errata applicazione di legge per violazione dell’art. 1- ter, commi 8, 11 e 13 della l. n. 102/2009 e di eccesso di potere per mancanza dei presupposti.
1.3. In sintesi, i ricorrenti lamentano che la condanna riportata dallo straniero sarebbe successiva sia all’entrata in vigore della l. n. 102/2009, sia alla data di presentazione della domanda di emersione e che pertanto, trattandosi di condanna per un reato relativo all’ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale, la P.A. avrebbe violato l’art. 1-ter della l. n. 102/2009, il quale: a) al comma 8 impone la sospensione, dall’entrata in vigore della legge stessa, dei procedimenti penali ed amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per le violazioni delle norme relative all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale (con esclusione di quelle di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 286/1998); b) al comma 11 stabilisce l’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni previste dal comma 8 nel caso di positiva conclusione del procedimento di emersione; c) al comma 13 subordina l’accoglimento dell’istanza di emersione al possesso, da parte dei lavoratori stranieri, dei requisiti soggettivi dettati dalla legge.
[...]
3. Il ricorso è fondato per le ragioni già sommariamente esposte in sede cautelare, da cui il Collegio, anche ad un più approfondito esame, non ravvisa elementi per discostarsi, non essendo condivisibili le contrarie argomentazioni dell’Amministrazione.
3.1. In particolare, la Prefettura di Firenze ha evidenziato come il diniego gravato sia stato adottato per essere risultata, a carico dello straniero, una condanna per il reato previsto dall’art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998, che rientra nell’ambito applicativo dell’art. 381 c.p.p. e, pertanto, risulta elemento ostativo al rilascio del nulla osta da parte della Questura, secondo quando dispone l’art. 1-ter, comma 13, lett. c), della l. n. 102/2009. Ciò, tenuto altresì conto del fatto che, in presenza di un reato ostativo, la predetta normativa esige l’adozione di un provvedimento di rigetto della domanda di emersione, senza lasciare alla P.A. alcun margine di discrezionalità.
3.2. Le considerazioni della Prefettura, tuttavia, non colgono nel segno, in quanto trascurano che la questione oggetto della controversia non è quella della riconducibilità o meno della condanna per il reato ex art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286 cit. Al novero delle condanne ostative alla sanatoria, ma quella dell’applicabilità alla fattispecie della sospensione di cui al comma 8 dell’art. 1-ter della l. n. 102/2009 e dell’estinzione prevista dal successivo comma 11. Come già osservato in una fattispecie analoga anche da altra giurisprudenza amministrativa in sede cautelare (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, ord. 7 luglio 2010, n. 688/2010), la previsione della sospensione ope legis dei procedimenti penali pendenti, aventi ad oggetto determinate violazioni relative all’immigrazione, in attesa della definizione della regolarizzazione amministrativa, comporta la non sottoponibilità dello straniero al procedimento penale: pertanto, tale procedimento e l’eventuale condanna emessa in esito allo stesso non possono esser legittimamente addotti a fondamento del diniego della predetta regolarizzazione. Sulla stessa linea è la giurisprudenza di legittimità, la quale ha chiarito che la sospensione ope legis di determinati procedimenti penali prevista dall’art. 1-ter, comma 8, cit., ne impedisce la definizione anche nella forma (verificatasi nella fattispecie in esame: cfr. la documentazione fornita dalla P.A.)  dell’applicazione della pena su richiesta delle parti (Cass. pen, Sez. I, 27 ottobre 2010, n. 40554; id., 10 marzo 2010, n. 13547). Invero, l’avvio della procedura amministrativa di emersione del lavoro irregolare di cui all’art. 1-ter, comma 8, del d.l. n. 78/2009, conv. nella l. n. 102/2009, comporta la sospensione obbligatoria dei procedimenti penali aventi ad oggetto determinate violazioni relative all'immigrazione e tale sospensione opera in ogni stato e grado, fino a quando non si sia formato il giudicato (Cass. pen., Sez. I, 13 ottobre 2010, n. 39257).
3.3. Andando ad applicare il suesposto insegnamento della giurisprudenza al caso di specie, si deve anzitutto sottolineare come il reato previsto e punito dall’art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 (reingresso nel territorio dello Stato dello straniero espulso, senza la previa autorizzazione speciale del Ministro dell’Interno) rientri indiscutibilmente nella previsione dell’art. 1-ter, comma 8, lett. a), della l. n. 102/2009, che prescrive la sospensione ope legis dei procedimenti penali per le violazioni delle norme relative all’ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione dell’art. 12 del d.lgs. n. 286/1998. Il reato ex art. 13, comma 13, cit. integra, infatti, senz’altro una violazione di norme relative all’ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale. In secondo luogo, va rimarcato come l’avvio della procedura di emersione da parte del datore di lavoro ed odierna ricorrente, sig.ra Xxxx in data 22 settembre 2009, sia anteriore alla pronuncia della condanna dello straniero per il reato in questione (emessa il 16 novembre 2009 dal Tribunale di Rossano). Ai sensi dell’art. 1-ter, comma 8, cit., il relativo procedimento penale avrebbe, pertanto, dovuto reputarsi sospeso alla data di presentazione della dichiarazione di emersione: ciò, ovviamente, sempreché nella deputata sede penale fosse stata acquisita conoscenza della sopravvenuta pendenza della procedura di emersione. Ad ogni modo, ai sensi dell’art. 1-ter, comma 8, cit., la P.A. non avrebbe potuto tenere conto della condanna comunque pronunciata e, in particolare, non avrebbe potuto ritenerla ostativa alla positiva
conclusione della procedura di emersione, anche perché, in base al successivo comma 11, in caso di esito positivo della regolarizzazione, si ha estinzione dei reati relativi alle violazioni di cui al citato comma 8 (dunque, anche del reato ex art. 13, comma 13, cit.).
4. In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento con esso impugnato.
[...]
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per conseguenza, annulla il provvedimento con esso impugnato.
[...]
Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 [...]

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