E’ illegittimo il trattamento dei dati genetici ottenuto senza il consenso dell’interessato, anche se l’utilizzo è finalizzato a far valere un diritto in sede giudiziaria, nella specie l’azione per il disconoscimento di paternità. Tramite i dati genetici di una persona si ottiene un corredo identificativo unico ed esclusivo, informazioni che non necessariamente si riconducono a quelle di natura sanitaria. La legge sulla Privacy, infatti, prevede un’apposita disciplina richiamata dall’art. 90 che, non solo richiede una un’autorizzazione ad hoc, ma individua gli elementi da includere nell’Informativa tra cui la specifica finalità e i risultati conseguibili.

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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE I CIVILE

Sentenza 16 aprile – 13 settembre 2013, n. 21014

(Presidente Luccioli – Relatore Acierno)

Svolgimento del processo

Con sentenza del Tribunale di Roma del 18 febbraio 2011 veniva respinta l'impugnazione proposta da P.F., G.D. dall'Agenzia investigativa ARI avverso il provvedimento del Garante della Privacy n. 28234/55168 del 22/12/2008, con il quale la predetta Autorità, per quel che ancora interessa, vietava ai ricorrenti ogni ulteriore attività di trattamento dei dati genetici di S.P., ottenuti mediante prelievo di due mozziconi di sigaretta appartenenti a quest'ultimo, da parte dell'agenzia investigativa ARI e sottoposti senza il consenso del titolare al prelievo di campioni biologici ed accertamento del DNA, seguito da comparazione con quello dei due figli del secondo matrimonio di P.F. La medesima Autorità vietava altresì a P.F. ogni ulteriore operazione volta al trattamento dei medesimi dati nell'ambito del procedimento civile in corso di disconoscimento di paternità. Il provvedimento del Garante era stato sollecitato dal reclamo proposto da S.P. ai sensi dell'art. 141 del d.lgs n. 196 del 2003.

A sostegno della decisione di rigetto la sentenza impugnata aveva affermato che:

- il trattamento dei dati genetici, come previsto all'art. 90 del d.lgs n. 196 del 2003, da “chiunque" effettuato doveva essere subordinato ad apposita autorizzazione del Garante;

- la norma postulava l'autonomia giuridica dei dati genetici e del loro trattamento;

- questa conclusione non veniva scalfita dalla collocazione di essa nell'ambito del trattamento dei dati di carattere sanitario e non giustificava l'interpretazione secondo la quale soltanto se trattati in ambito sanitario i dati genetici avrebbero richiesto apposita autorizzazione;

- era pertanto necessaria l'autorizzazione del Garante ai fini del trattamento dei dati genetici senza il consenso dell'interessato e, per il trattamento in sede giudiziaria, anche una particolare rilevanza del petitum, dovendosi trattare di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale;

- in conclusione i dati genetici di S.P. con riferimento al maggio 2004 avrebbero potuto essere trattati al fine di estrarre le informazioni relative al suo DNA ed effettuare la comparazione con quello degli altri germani unilaterali solo con autorizzazione ad hoc e con il consenso informato dell'interessato. Ugualmente il consenso sarebbe stato necessario se le informazioni fossero state necessarie per la salute dell'interessato;

- soltanto nel caso in cui le informazioni fossero state necessarie per la salute dei ricorrenti o di terzi sarebbe stata sufficiente l'autorizzazione generale del Garante n. 2 del 2002, applicabile, ratione temporis, al caso di specie;

- anche la successiva "apposita" autorizzazione del 2007, specificamente riguardante i dati genetici, dettata in esecuzione del citato art. 90, richiede il consenso dell'interessato per l'esecuzione di un test genetico diretto ad estrarre le informazioni relative al suo DNA.

- Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione P.F. affidandosi a tre motivi. Hanno resistito con controricorso il Garante per la Protezione dei dati personali e S.P., che ha svolto anche un motivo di ricorso incidentale.

Motivi della decisione

Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 4, c. primo, lettera d); 8, comma primo, lettera g); 24, comma primo lettera f); 26, comma quarto, lettera c); 90 del d.lgs n. 196 del 2003 in relazione all'Autorizzazione generale del Garante n. 2 del 2002. Afferma la parte ricorrente che la collocazione dell'art. 90, norma specificamente rivolta al trattamento dei dati genetici, nel titolo V del d.lgs n. 196 del 2003, riguardante il "trattamento di dati personali in ambito sanitario", consente di includere tale tipologia di dati nella più generale disciplina dei dati sensibili sanitari. Da tale premessa consegue la generale applicabilità della disciplina normativa del d.lgs. n. 196 del 2003 ed, in particolare, dell'art. 24, comma primo, lettera f), ai sensi del quale il consenso dell'avente diritto non è necessario quando il trattamento sia richiesto per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, con l'ulteriore specificazione, contenuta nel successivo art. 26, secondo la quale quando si tratti di dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale (come nella specie) l'utilizzazione è limitata alla tutela di un diritto di pari rango di quello dell'interessato, o comunque di un diritto della personalità od inviolabile o fondamentale.

- Tale ricostruzione ermeneutica, fondata sulla collocazione dei dati genetici all'interno di quelli sensibili sanitari, consente di far rientrare tale tipologia di dati nella generale autorizzazione del Garante n. 2 del 2002 relativa al trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, la quale richiama espressamente nel proprio preambolo al n. 11, oltre che al punto 2 lettera b), proprio il trattamento dei dati genetici. Inoltre nella predetta autorizzazione generale al punto 5 è prevista l'esclusione dei dati genetici dalla disciplina dettata ai fini della regolamentazione e diffusione dei dati relativi alla salute, per finalità di prevenzione, accertamento o repressione di reati. Tale ulteriore indicatore, conduce, secondo il ricorrente, a ritenere univocamente inclusi i dati genetici in quelli sanitari, con la conseguenza dell'applicabilità anche ad essi delle deroghe previste per i dati sensibili sanitari.

- Infine osserva il ricorrente che non possono trarsi argomenti a sostegno della tesi opposta, sostenuta dal Tribunale, dalla successiva Autorizzazione del 2007, in quanto non applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta nel presente giudizio. Peraltro la necessità di una previsione regolamentare ad hoc, induce a ritenere che in sua assenza il trattamento dei dati genetici fosse da ricomprendere nella Autorizzazione Generale n. 2 del 2002.

- Nel secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 23 l. n. 87 del 1953, con riferimento alla questione di legittimità costituzionale che la Corte di Cassazione potrebbe prospettare qualora ritenesse condivisibile l'interpretazione del complesso normativo relativo ai dati genetici posta a base del provvedimento del Garante e dell'impugnata sentenza del Tribunale di Roma. Afferma al riguardo il ricorrente che la dedotta limitazione all'esercizio dell'azione di disconoscimento di paternità conseguente alla necessità inderogabile del consenso dell'interessato, oltre che dell' autorizzazione del Garante, sarebbe lesiva del diritto inviolabile di difesa ex art. 4 Cost. e dell'art. 30 che circoscrive il diritto inviolabile del genitore alla certezza del rapporto genitoriale soltanto nella diversa ipotesi della ricerca della paternità.

- Nel terzo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 cod. civ. Nell'ultima parte del ricorso in appello davanti al Tribunale di Roma P.F. aveva dedotto l'illegittimità della decisone del Garante per il fatto che non si fosse preventivamente accertata la ricorrenza o l’insussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in ordine all'illecito contestato a P.F. Il Tribunale di Roma ha ritenuto la questione non rilevante dal momento che il provvedimento del Garante non ha statuito alcuna sanzione, essendosi soltanto limitato ad inibire l'ulteriore trattamento dei dati personali di S.P.

- Secondo la parte ricorrente il sistema normativo di tutela della privacy deve farsi rientrare nell'ambito della generale disciplina dell'illecito. Pertanto la mancata verifica in ordine all’imputabilità della condotta illegittima sotto il profilo del dolo o della colpa costituisce una evidente violazione dell'art. 2043 cod. civ.

- Nell'unico motivo di ricorso incidentale S.P. deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 91 cod. proc. civ. per avere la sentenza impugnata disposto l'integrale compensazione delle spese di lite nonostante l'esclusiva soccombenza della parte ricorrente. La giustificazione del regime adottato, fondata sull'obiettiva difficoltà della disciplina normativa applicabile, è del tutto inidonea, secondo il controricorrente, a consentire la non applicazione nella specie del principio della soccombenza.

- L'esame del primo motivo di ricorso richiede preliminarmente l'individuazione del complesso normativo ratione temporis applicabile, sulla base di una corretta cronologia dei fatti.

- La raccolta ed il trattamento dei dati genetici a fini esclusivamente predittivi è temporalmente collocabile anteriormente all'introduzione, il 9 luglio del 2004, del giudizio di disconoscimento di paternità. Non rileva, ai fini dell'individuazione della legge applicabile, il successivo reclamo al Garante, proposto da S.P. il giorno 8/10/2007, che ha dato luogo all'odierno giudizio, perché rivolto a verificare la legittimità della condotta contestata a F.P.

E' necessario, peraltro, prima d'individuare il corretto quadro normativo di riferimento, fornire una nozione esatta dei "dati genetici". Al riguardo, come osservato nel controricorso del Garante per la protezione dei dati personali, tali dati sono distinti dai dati sensibili. Questi ultimi sono "i dati Personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni ed organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale". (art. 4 d.lgs n. 196 del 2003). La definizione normativa evidenzia come i dati genetici possono essere anche dati sensibili se, a titolo esemplificativo, diretti a rivelare lo stato di salute o l'origine etnica. Certamente non lo sono se finalizzati ad individuare la consanguineità tra due soggetti, come nel caso di specie. La sovrapponibilità tra le due categorie di dati, è, pertanto, relativa e non integrale in quanto la peculiarità dei dati genetici consiste nella rivelazione di un corredo identificativo unico ed esclusivo di ciascuna persona umana, dall'interrogazione del quale possono essere estrapolate un'ampia varietà d'informazioni, non tutte da includersi in quelle di natura sanitaria. Da questa originalità e a causa delle potenzialità informative dei dati genetici è sorta l'esigenza normativa di una disciplina specifica del loro tratitamento, che deve essere sinteticamente illustrata.

Il punto di partenza non può che essere l'art. 90 del d.lgs n. 196 del 2003. Tale norma, inserita nel Capo V intitolato "Dati genetici", dispone nei primi due commi: Il trattamento dei dati genetici da chiunque effettuato e' consentito nei soli casi previsti da apposita autorizzazione rilasciata dal Garante sentito il Ministro della salute, che acquisisce, a tal fine, il parere del Consiglio superiore di sanità.

2. L'autorizzazione di cui al comma 1 individua anche gli ulteriori elementi da includere nell'informativa ai sensi dell'articolo 13, con particolare riguardo alla specificazione delle finalità perseguite e dei risultati conseguibili anche in relazione alle notizie inattese che possono essere conosciute per effetto del trattamento dei dati e al diritto di opporsi al medesimo trattamento per motivi legittimi.

Dall'esame della norma emerge la necessità, ai fini del trattamento dei dati genetici "da chiunque" effettuato, di un’apposita autorizzazione del Garante, e, come espressamente previsto dal secondo comma, del consenso informato del titolare dei dati, corredato delle specifiche finalità e dei risultati perseguibili, oltre che, a conferma della capacità moltiplicativa d'informazioni propria dei dati genetici, della indicazione delle "notizie inattese" che dal trattamento di tale tipologia di dati possano emergere.

La norma contiene, pertanto, una disciplina precisa delle condizioni e modalità di trattamento di tale tipologia di dati, rimettendone l'integrazione soltanto alla "apposita" autorizzazione emanata soltanto nel 2007 (Autorizzazione del garante per la protezione dei dati personali del 22/2/2007).

Alla data in cui i dati genetici di S.P. sono scati trattati da F.P. senza il suo consenso era vigente esclusivamente l'Autorizzazione generale del Garante per la protezione dei dati personali n. 2 del 2002, relativa al trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, la quale, pur non essendo finalizzata ad integrare il citato art. 90, conteneva alcune indicazioni relative ai dati genetici limitate, tuttavia, all' ambito di applicazione dell'Autorizzazione stessa, ovvero quello riguardante le informazioni di carattere sanitario o sessuale.

Al punto 2, relativo all'individuazione delle categorie dei dati oggetto di trattamento, veniva precisato alla lettera b) “sono sottoposti all’ambito di applicazione della presente autorizzazione: "i dati generici, limitatamente alle informazioni e alle operazioni indispensabili per tutelare l'incolumità fisica e la salute dell’interessato, di un terzo o della collettività, sulla base del consenso ai sensi degli articoli 22 e 23 della legge n. 675/1996. In mancanza del consenso, se il trattamento è volto a tutelare l'incolumità fisica e la salute di un terzo o della collettività, il trattamento può essere iniziato o proseguito solo previa apposita autorizzazione del Garante. (...) Fino alla data in cui sarà efficace l'apposita autorizzazione per il trattamento dei dati genetici prevista dall'art. 17, comma 5, del decreto n. 135/1999, e successive modificazioni ed integrazioni, i dati genetici trattati per fini di prevenzione, di diagnosi o di terapia nei confronti dell'interessato, ovvero per finalità di ricerca scientifica, possono essere utilizzati unicamente per tali finalità o per consentire all'interessato di prendere una decisione libera e informata, ovvero per finalità probatorie in sede civile o penale, in conformità alla legge.

Anche nel circoscritto ambito sanitario che, come osservato, non esaurisce la capacità informativa dei dati genetici, l'autorizzazione generale è modulata secondo le specifiche caratteristiche di tale tipologia di dati.

Entro i limiti rigorosamente definiti nel sopra illustrato punto 2 lettera b) può, tuttavia, ritenersi operante l'autorizzazione generale n. 2 del 2002, ma solo "quando il trattamento sia necessario ai fini dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, o comunque per far valere o difendere un diritto anche da parte di un terzo in sede giudiziaria, nonché in sede amministrativa o nelle procedure di arbitrato e di conciliazione nei casi previsti dalle leggi, dalla normativa comunitaria, dai regolamenti o dai contratti collettivi, sempreché il diritto sia di rango pari a quello dell'interessato, e i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessaria per il loro perseguimento. (Punto 1.3. Autorizzazione generale n. 2 del 2002).

In conclusione può affermarsi, in perfetta coerenza con l'art. 90 del d.lgs n. 196 del 2003, ancorché collocato nel Titolo V (Trattamento dei dati personali in ambito sanitario), ma all'interno di uno specifico Capo destinato ai dati genetici, ed in virtù delle puntuali disposizioni dell'Autorizzazione generale n. 2 del 2002, che:

a) i dati generici sono i dati personali dotati del maggior grado di esclusività;

b) i dati genetici non si esauriscono in quelli di natura sanitaria od attinenti alla vita sessuale;

c) i dati genetici possono essere dati sensibili, secondo la definizione contenuta nell'art. 4 del d.lgs n. 196 del 2003, ma hanno una potenzialità redittiva che ne determina l'ontologica diversità;

d) la collocazione dell'art. 90 del d.lgs n. 196 del 2003 nel Titolo V dedicato ai dati sanitari e in un capo ad hoc dedicato ai dati genetici ne rappresenta plasticamente tale peculiarità, in quanto stabilisce in via generale un regime derogatorio rispetto agli altri dati personali anche di carattere sanitario che siano fondati su indagini genetiche;

e) l'Autorizzazione del Garante n. 2 del 2002 riconduce al suo ambito applicativo, con le peculiari garanzie stabilite al punto 2 lettera b), i soli dati genetici sanitari, consentendone entro i limiti di cui al punto 1.3. il trattamento anche senza il consenso del titolare;

f) al trattamento dei dati genetici a carattere non sanitario non si applica l' art. 21, lettera f) del d.lgs.

196 del 2003, disciplinante le ipotesi in cui i dati personali possono essere trattati senza consenso (ma previa autorizzazione generale del Garante) al fine di far valere un diritto in sede giudiziaria. La norma, collocata all’interno del Titolo III, dedicato alle regole generali per il trattamento dei dati personali, detta la disciplina riferita al genus più indifferenziato dei dati personali. Per i dati genetici c’è la disciplina derogatoria ad hoc prevista dall'art. 90, che indica l'apposita fonte integrativa diretta a regolare tale tipologia di dati.

g) Al trattamento dei dati genetici di carattere sanitario può applicarsi l'art. 26, comma 4, lettera c), relativo al trattamento dei dati sensibili riguardanti la salute e la vita sessuale al fine di far valere in sede giudiziaria un diritto, nei limiti indicati nell'Autorizzazione Generale n. 2 del 2002, ratione temporis applicabile.

Rimane da osservare che il trattamento dei dati genetici, destinato nella specie a orientare la successiva scelta verso un'azione di disconoscimento di paternità, mediante l'accertamento preventivo della consanguineità tra S.P. e F.P., oltre a non avere alcuna finalità sanitaria non è neanche astrattamente riconducibile all'esercizio in sede giudiziale di un diritto della personalità di rango quanto meno pari a quello del contro/interessato [art. 26, quarto comma, lettera c) e punto 1.3. dell'Autorizzazione generale n. 2 del 2002], in quanto non può essere equiparata una valutazione di opportunità ante causam diretta a verificare le probabilità di successo in una futura azione di disconoscimento di paternità con la necessaria utilizzazione di alcuni dati come strumenti indispensabili per ottenere tutela giurisdizionale.

Nell’azione di disconoscimento di paternità rivolta verso S.M.P. l'indagine sul DNA poteva essere

espletata nel corso del Giudizio. L'eventuale rifiuto ingiustificato dell'interessato a sottoporvisi avrebbe costituito un comportamento processuale d'indubbio rilievo probatorio, valutabile ex art. 116 cod. proc. civ., che, tuttavia, non avrebbe escluso, così come il positivo svolgimento dell'indagine peritale, anche l'accertamento relativo agli altri fatti costitutivi stabiliti nell'art. 235 cod. civ.

Nessun deficit del diritto di difesa dell'attore poteva collegarsi alla mancata conoscenza preventiva del possibile esito del test predittivo.

Un'ultima considerazione deve essere rivolta alla regolamentazione successiva dei dati genetici, in quanto ritenuta dalla parte ricorrente significativa di un mutamento restrittivo di regime giuridico che confermerebbe la preesistenza di una disciplina normativa dei dati genetici da ricomprendersi integralmente in quella sui dati sensibili sanitari. L'assunto non merita condivisione.

Nell’Autorizzazione Generale n. 2 del 2004, che è succeduta a quella n. 2 del 2002, avendo ad oggetto i dati sensibili relativi alla salute ed alla vita sessuale, è precisata al punto 1.4 che “Fino alla data in cui sarà efficace l’apposita autorizzazione per il trattamento dei dati genetici prevista dall’art. 90 del Codice, restano autorizzati i trattamenti di dati genetici nei soli limiti e alle condizioni individuate al punto 2, lett. b), dell’autorizzazione n. 2/2002.

Pertanto fino alla emanazione dell’apposita autorizzazione per i dati genetici, intervenuta nel 2007, in mancanza di consenso potevano essere trattati sulla base dell’Autorizzazione generale n. 2 del 2002 soltanto i dati genetici di natura sanitaria, a fini di tutela dall’incolumità fisica di un terzo o della collettività, mentre erano sottoposti al consenso informato tutti gli altri dati, sempre di natura sanitaria, aventi finalità di diagnosi, prevenzione e cura per l’interessato.

Solo nella successiva Autorizzazione del 22/2/2007 si riviene l’espressa regolamentazione del trattamento dei dati genetici anche a fini non sanitari, attraverso la previsione di una disciplina molto rigorosa nel circoscrivere l'ambito del trattamento di tali, dati sotto la copertura dell’Autorizzazione e senza il preventivo consenso informato dell'interessato.

Al punto 2 della lettera g) e al successivo punto 3) viene specificato che l'autorizzazione consente l'utilizzazione dei dati genetici solo se indispensabili “per far valere o difendere un diritto - anche da parte di un terzo - in sede giudiziaria, sempre che il diritto sia di rango almeno pari a quello dell'interessato e i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento”; ma con l'espressa esclusione dei “test genetici”, per l’esecuzione dei quali è sempre indispensabile il preventivo consenso.

Non può, pertanto, ritenersi, neanche alla luce della successiva fonte integrativa dell’art. 90, costituita dall’autorizzazione del 22/2/2007, che un test genetico meramente o predittivo e non indispensabile ai fine di valutare se esercitare un diritto, ancorché di pari rango di quello de contro-interessato, possa essere svolto senza il consenso del titolare dei dati, dovendosi rilevare, al riguardo, una netta continuità di regime giuridico nel trattamento dei dati genetici tra la fase anteriore e quella successiva all'emanazione dell'apposita autorizzazione prescritta nell'art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003.

In conclusione il primo motivo di ricorso deve essere rigettato.

(omissis)

… compensazione delle spese di lite, incensurabile nel merito in sede di giudizio di legittimità.

Le spese di questo procedimento, attesa la marginalità del rigetto del ricorso incidentale rispetta a quello principale, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente procedimento in favore di S.M.P., che liquida in E 4500 per compensi, E 200 per esborsi, altre accessori di legge, nonché in favore del Garante per la protezione de dati personali, che liquida in E 3800 per compensi ed E 200 per esborsi, oltre ad accessori di legge.

In caso di diffusione omettere le generalità.