Annullamento della gara dopo l'aggiudicazione provvisoria e prima dell'aggiudicazione definitiva
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T.A.R. Calabria - Catanzaro - Sentenza 20 Novembre 2017 , n. 1771
Poiché l'aggiudicazione provvisoria non esclude la possibilità che ad essa non segua l'aggiudicazione definitiva, essa è inidonea a ingenerare un affidamento tutelabile, a prescindere da clausole di gara. Pertanto, prima dell'aggiudicazione definitiva, la revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è esercizio del potere di autotutela con i connessi oneri motivazionali che esso richede.
Poiché l'aggiudicazione provvisoria non esclude la possibilità che ad essa non segua l'aggiudicazione definitiva, essa è inidonea a ingenerare un affidamento tutelabile, a prescindere da clausole di gara. Pertanto, prima dell'aggiudicazione definitiva, la revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è esercizio del potere di autotutela con i connessi oneri motivazionali che esso richede.
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N. 1771/2017 Reg. Prov. Coll.N. 782 Reg. Ric.ANNO 2017REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) ha pronunciato la presenteSENTENZAsul ricorso numero di registro generale 782 del 2017, proposto da:D. S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetto Carratelli, elettivamente domiciliata presso lo Studio dell'avvocato Mariagemma Talerico, in Catanzaro, alla via Schipani, n. 110;controIstituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Teresa Pugliano, Giacinto Greco e Francesco Muscari Tomaioli, elettivamente domiciliato presso il proprio ufficio legale, in Catanzaro, alla via Tommaso Campanella, n. 11;Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata presso i suoi uffici, in Catanzaro, alla via G. Da Fiore, n. 34;nei confronti diT. S.r.l., non costituita in giudizio;per l'annullamento- della determinazione n. 67 dell'1 giugno 2017, con cui l'INPS ha annullato in autotutela la procedura di gara RDO n. 1426910 relativa all'affidamento dei lavori di "messa in sicurezza dell'involucro edilizio dello stabile INPS sito in Cosenza alla via Isonzo n. 69";- della delibera assunta dall'ANAC in data 27 aprile 2017, n. 437;- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso o conseguente.Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS e dell'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.FATTO1. - L'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS, Direzione Regionale della Calabria, ha indetto la procedura per l'affidamento dei lavori di messa in sicurezza dell'involucro edilizio dello stabile sito in Cosenza, alla via Isonzo.La procedura è stata portata avanti mediante il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (MEPA), all'interno del quale è stata pubblicata una richiesta di offerta (RDO).D. S.r.l. ha partecipato alla procedura, formulando l'offerta valutata come migliore.2. - E' però accaduto che, benché il bando prevedesse che potessero presentare la loro offerta tutti gli operatori economici abilitati ai bandi per le categorie OS6 e OG1, il sistema non ha consentito agli operatori abilitati ai bandi per la categoria OG1 di presentare la propria offerta.Uno di questi, T. S.r.l. si è rivolta all'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC ai sensi dell'art. 211 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.L'Autorità ha reso parere in data 27 aprile 2017, n. 437, ritenendo illegittima la condotta dell'amministrazione, che non aveva operato per consentire che tutti i soggetti legittimati potessero avanzare la loro offerta.3. - La stazione appaltante, preso atto del parere, ha disposto l'annullamento in autotutela dell'intera procedura, con il provvedimento meglio indicato in epigrafe, che è stato gravato dalla D. S.r.l..4. - Costituitisi per resistere l'INPS e l'ANAC, il ricorso è stato discusso nel merito e spedito in decisione all'udienza pubblica dell'8 novembre 2017.DIRITTO6. - Il ricorso si basa su due motivi.6.1. - Con il primo di essi si assume la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3 e 7 l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché l'eccesso di potere per difetto di motivazione.In particolare, l'amministrazione avrebbe dovuto instaurare il contraddittorio e consentire alla ricorrente di partecipare al procedimento.6.2. - Con il secondo motivo si assume la violazione degli artt. 21-quinquies, 21-octies, 21-nonies l. n. 241 del 1990, la violazione dell'art. 97 Cost., nonché l'eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, contraddittorietà tra più provvedimenti e illogicità manifesta, motivazione insufficiente, violazione del principio del legittimo affidamento.L'amministrazione, segnatamente, avrebbe potuto annullare l'intera procedura solo sussistendo documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, che nel caso non esisterebbero; anzi, la decisione di annullare la procedura si porrebbe in contrasto con il parere reso in proposito dal responsabile unico del procedimento.7. - I due motivi si rivelano infondati.7.1. - L'annullamento della procedura è stato disposto allorché la parte ricorrente già sapeva che la propria offerta era stata valutata come la migliore, ma prima che si giungesse all'aggiudicazione della gara.Il Collegio ritiene che possa darsi continuità alla giurisprudenza pur formatasi in costanza del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in tema di atti di ritiro assunti dall'amministrazione a seguito dell'aggiudicazione provvisoria, e quindi prima dell'individuazione definitiva dell'aggiudicatario.7.2. - L'elaborazione delle Corti ha portato all'enunciazione dei seguenti principi di diritto.1) Nelle gare pubbliche d'appalto l'aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile, a prescindere dall'inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l'eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, Sez. III, 24 febbraio 2014, n. 942; Cons. Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809).2) La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell'aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio (Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento: sicché nei relativi casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).3) Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418; cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67 ).4) La determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara che sia intervenuta nella fase dell'aggiudicazione provvisoria, fase in cui non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare tutt'al più di una mera aspettativa di fatto), non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio (Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).7.3. - Ebbene, esclusa in radice la necessità di assicurare la partecipazione procedimentale alla ricorrente, deve osservarsi, quanto al merito del provvedimento, che non è contestato che, per motivi tecnici relativi alle procedure allestite in ambiente MEPA, è stata indebitamente ristretta la platea degli operatori economici posti nelle condizioni di offrire, pregiudicando il principio di selezione della migliore offerta.Tale ragione, esplicitata nel provvedimento di annullamento appare sufficiente a giustificarlo, sicché esso sfugge alle censure mossegli.8. - Con il secondo motivo di ricorso D. si duole anche che l'INPS si sia basata su un parere non vincolante, reso dall'ANAC su richiesta di un soggetto che non aveva partecipato alla procedura, senza che vi fosse stata la possibilità di partecipare alla fase precontenziosa. Ciò avrebbe comportato la violazione dell'art. 211 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.Anche tale censura è infondata.Infatti, nel provvedimento impugnato vi è un'autonoma valutazione, coincidente con quella svolta dall'ANAC, circa le ragioni che hanno condotto all'annullamento della procedura di gara. In ogni caso, nulla ostava a che l'amministrazione aggiudicatrice condividesse le argomentazione giuridiche contenute in un pare non vincolante.9. - In conclusione, il ricorso deve essere rigettato e le spese di lite debbono essere regolate secondo il principio della soccombenza.P. Q. M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna D. S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla rifusione delle spese di lite in favore dell'Istituto Nazionale Previdenza Sociale - INPS, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, che liquida nella misura di euro 2.500,00, oltre ad accessori di legge; e in favore dell'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, che liquida nella misura di euro 1.500,00, oltre ad accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEVincenzo SalamoneL'ESTENSOREFrancesco TallaroIL REFERENDARIORaffaele Tuccillo Depositata in Segreteria il 20 novembre 2017
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