Sull'obbligo o meno per le Aziende Sanitarie di aderire alle Convenzioni Consip in tema di appalti pubblici di servizi e forniture.
TAR Calabria, Sez. II, n. 675 del 14/6/2013 (c. Avv. Valerio Scarpato)
Avv. Valerio Scarpato
di Vitulano, BN
Letto 446 volte dal 10/09/2013
Con sentenza del TAR Calabria, Sez. II, n. 675 del 14/6/2013 è stato respinto un ricorso promosso da una Società nei confronti di una A.S.L. Calabrese e di un'altra società controinteressata, in merito ad una esclusione comminata alla ricorrente, già aggiudicataria della procedura di affidamento della fornitura di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per un P.O.. Con la sentenza in commento è stato chiarito dai giudici calabresi che è fuor di dubbio che le Aziende sanitarie non sono tra i soggetti obbligati ad aderire alle Convenzioni Consip (in tal senso Tar Lazio, Roma, sez. III, 13 luglio 2004, n. 6917), ma è altrettanto vero che non possa negarsi la possibilità di effettuare tale adesione, atteso che detta adesione non integra un'elusione dell'obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, visto che nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell'impegno negoziale assunto (TAR Lazio, Roma, sez. III, 1 marzo 2013, n. 2260; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 13 luglio 2012, n. 6393; TAR Sardegna, sez. I, 9 dicembre 2010, n. 2672; TAR Campania, Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12676; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 5 novembre 2009, n. 1920; TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 maggio 2009, n. 1038). E' stato osservato, pertanto, che in conseguenza dell'entrata in vigore della legge 6 luglio 2012, n. 94, di conversione del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, che ha modificato il quadro normativo di riferimento (in particolare, il comma 449 dell'art. 1 della legge n. 296/2006) a decorrere dall'8.7.2012, la ricordata novella legislativa ha modificato la parte finale del comma 449 dell'art. 1 della legge 296/2006, introducendo, dopo la seguente previsione "Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento il seguente inciso ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.", reintroducendo (non una esclusione ma) una limitazione della possibilità, per gli enti del servizio sanitario di ricorrere alle convenzioni Consip, prevedendo appunto che detti enti possano aderire alle convenzioni Consip solo ove le convenzioni regionali non siano ancora state concluse dalle centrali di committenza di riferimento.
N. 00675/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00703/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 703 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Roche Diagnostics S.p.A.-Societa' Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Bazzani, Jacopo Recla e Anselmo Torchia, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Catanzaro, via Crispi, 37;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso il medesimo in Cosenza, via dei Mille Pal.Gallo e De Marco;
nei confronti di
Beckman Coulter S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Curzi e Riccardo Pagani, con domicilio eletto presso l'avv. Fabio Fiorellino in Cosenza, V.Carlo Bilotti,35;
per l'annullamento, previa sospensione cautelare
della nota del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 21 maggio 2012 recante, tra l'altro, comunicazione dell'avvenuta adesione dell'Azienda medesima alle procedure espletate da Consip S.p.A. per la fornitura di reagenti di chimica clinica e relativi strumenti;
del provvedimento con il quale l'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ha deliberato di aderire alle procedure espletate da Consip S.p.A.;
nonché ove occorrer possa,
dell'ordine diretto di acquisto in data 6.4.2012 rivolto dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza a Beckman Coulter srl;
della comunicazione dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza in data 12.3.2012 prot. n. 309/SIC/2012;
della comunicazione dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza di data 14.6.2012 in riscontro all'istanza di accesso della ricorrente;
nonché per il risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati;
a seguito di motivi aggiunti,
della deliberazione n. 2141 di data 10.7.2012 del Direttore Generale dell'ASP di Cosenza;
della nota dell'ASP di Cosenza di data 14.4.2012 prot. 121865;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e di Beckman Coulter S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2013 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente, premesso di essere risultata aggiudicataria della procedura di affidamento della fornitura di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, in forza di deliberazione n. 1161 del 7.8.2001, nonché in forza di successive deliberazioni di proroga dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (di seguito solo ASP) n. 895 del 18.2.2010 e n. 2058 del 22.4.2010, esponeva che, essendo stato dismesso lo strumento installato presso il P.O. di Praia a Mare, comunicava in data 4.10.2011 all'ASP di Cosenza la propria disponibilità a fornire altro strumento, tecnologicamente più aggiornato, proposta accettata in data 20.1.2012, giusta apposizione in calce all'offerta della dicitura a firma dell' U.O. Provveditorato "per presa visione e accettazione su preventivo assenso/richiesta del Responsabile della Struttura dott. Raffaele Diana".
La ricorrente lamentava però che, dopo aver provveduto alla consegna della strumentazione presso il P.O. di Praia a Mare, con provvedimento del 21.3.2012, il Direttore Generale dell'ASP comunicava la non accettazione della proposta di cui all'offerta del 4.10.2011, nonché di considerare "decaduto da ogni effetto il contratto di Pubblico incanto per l'acquisto di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, del 4.6.2001 aggiudicato con delibera n. 1161 del 07.08.2001".
Con note del 3 e 17 maggio 2012, la ricorrente contestava la illogicità e contraddittorietà della posizione assunta dall'ASP, evidenziando l'impossibilità di comprendere le ragioni della affermata decadenza e chiedendo fosse consentita l'installazione ed il collaudo della nuova strumentazione; a dette richieste, forniva riscontro l'ASP di Cosenza, con nota del 21.5.2012, con la quale precisava "di non ritenere compatibile con la normativa vigente in materia la reiterazione di proroghe di procedure di gara datate (2001)" e di aver aderito, in linea con le attuali indicazioni governative "alle procedure espletate dalla Concessionaria Servizi Informativi Pubblici Consip", ribadendo la non accettazione della proposta del 4.10.2011, oltre che la decadenza dal contratto relativo ai reagenti di chimica clinica.
Parte ricorrente formulava istanza di accesso, in particolare con riferimento all'adesione dell'ASP di Cosenza a Consip, accesso che, a detta della ricorrente - era consentito solo in parte.
Comunque, all'esito dell'accesso, la ricorrente impugnava, formulando anche istanza di sospensione cautelare, gli atti meglio specificati in epigrafe, denunciano i seguenti vizi:" 1. Violazione della l.r. 26/2007 e del Regolamento regionale 15 aprile 2009, n. 4 come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione dell'art. 33 D. Lgs. 163/2006 e dell'art. 1, comma 453 e ss L. n. 296/2006. Violazione dell'art. 26, comma 3, legge 488/1999"; con tale motivo, denunciando la violazione della legge regionale n. 26/2007- istitutiva della Stazione Unica Appaltante (di seguito SUA)- e in particolare degli artt. 1 e 4, si è affermato che l'ASP avrebbe dovuto obbligatoriamente servirsi della SUA e non avrebbe potuto aderire a Consip, al fine di acquisire la fornitura in questione; "2. Violazione dell'art. 26, comma 3, legge 488/1999. Violazione l.r. 26/2007 e del Regolamento regionale 15 aprile 2009, n. 4 come in esposizione sotto ulteriore profilo. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione del'art. 33 D.Lgs 162/2006 e dell'art. 1, comma 453 e ss. L.n. 296/2006"; con il secondo motivo, parte ricorrente ha precisato che non sussisteva in capo all'ASP di Cosenza alcun obbligo di aderire alla convenzione Consip, non trattandosi di amministrazione centrale o periferica dello Stato; "3. Contraddittorietà. Violazione l.r. 26/2007. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione degli affidamenti"; la ricorrente ha rilevato l'illegittimità degli atti impugnati in considerazione della contraddittorietà con precedenti determinazioni adottate dalla stessa ASP, con le quali erano stati prorogati i rapporti di fornitura scaduti ed in scadenza sino all'espletamento di apposita gara; "4. Violazione dell'art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione"; con tale motivo si è rilevato che, in sede di accesso, non era stato fornito alcun atto di adesione alla convenzione Consip e, pertanto, pur formulando incidentalmente ricorso ex art. 25 legge n. 241/90, si è censurata la mancanza di una formale decisione dell'ASP di aderire alla convezione Consip.
Parte ricorrente, oltre alla già ricordata azione ex art. 25 legge n. 241/90 e art. 116 CPA, ha formulato anche domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell'adozione degli atti impugnati.
Si è costituita in giudizio l'ASP di Cosenza, la quale:
-ha premesso che con deliberazione n. 1161/2001, seguita dalla stipula di apposito contratto, l'allora Azienda Sanitaria Locale affidava alla società ricorrente la fornitura in questione per una durata di tre anni e che, alla scadenza del contratto, la ricorrente proseguiva nella fornitura dei reagenti chimici ed alla contestuale manutenzione della strumentazione in virtù di una serie di proroghe, ultima delle quali disposta con deliberazione n. 895/2010, assunte al solo fine di non interrompere il servizio e comunque fino alla data in cui sarebbe subentrata l'aggiudicataria di nuova procedura;
-ha precisato che la proposta di aggiornamento tecnologico offerto dalla ricorrente era visionata dal Direttore Generale dell'ASP e trasmessa ai competenti uffici aziendali e che, per quanto il medesimo Direttore Generale, unico organo a rappresentare l'ente, non avesse mai vincolato l'Azienda alla proposta formulata dalla ricorrente, questa, sulla base di una semplice accettazione rilasciata dal responsabile della struttura locale, procedeva comunque all'invio della strumentazione e per questa ragione, con successivo provvedimento del 21.3.2012, era comunicato la non accettazione della proposta e la decadenza dal contratto di fornitura del 2001;
-ha eccepito: l'inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, atteso che la ricorrente non è titolare di alcun diritto alla ulteriore proroga, considerato che le proroghe già concesse sono state assunte in violazione dell'art. 23 legge n. 62/2005, con conseguente nullità; l'irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della comunicazione del 21.3.2012 del Direttore Generale dell'ASP, con la quale è stato dichiarato decaduto il contratto stipulato in data 4.6.2001, comunicazione prodromica a tutta l'attività posta in essere successivamente; l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che, essendo tardiva la contestazione della comunicazione del 21.3.2012, la ricorrente non risulta titolare di alcun valido contratto di fornitura e, pertanto, non avrebbe alcun interesse a sostenere l'illegittimità della scelta dell'ASP di aderire a Consip;
-nel merito, ha rilevato l'infondatezza delle censure mosse in ricorso ed ha concluso per il rigetto integrale del medesimo.
Si è costituita in giudizio anche Beckam Coulter srl, la quale ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva considerata l'intervenuta scadenza del contratto concluso tra Roches Diagniostics srl e l'ASP di Cosenza, contratto, comunque, non più prorogabile per legge; ha eccepito, altresì, l'irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della comunicazione del 21.3.2012, atto prodromico all'adesione dell'ASP alla convenzione Consip; quanto al merito, la controinteressata ha rilevato la totale infondatezza delle doglianze formulate in ricorso.
Con ordinanza n. 381, assunta alla Camera di Consiglio del 19 luglio 2012, è stata respinta la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Con atto per motivi aggiunti depositato in data 9.10.2012, parte ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 2141 del 10.7.2012 dell'ASP di Cosenza, con la quale si è dato atto dell'avvenuta adesione alla convenzione Consip, lotto 2 –fornitura di sistemi diagnostici per analisi nelle aree di chimica clinica e per servizi connessi, e la nota ASP di data 3.4.2012 di richiesta parere in ordine alla adesione alla convezione Consip.
In sintesi, parte ricorrente, alla luce della documentazione prodotta e dell'adempimento alla richiesta di accesso presentata alla SUA, ha ribadito la violazione dell'obbligo dell'ASP resistente di ricorrere alla SUA, giusta il parere dalla medesima reso in data 23.4.2012, su espressa richiesta dell'ASP; ha censurato la condotta dell'ASP per mancata comunicazione dei fabbisogni (relativi all'acquisizione di strumenti diagnostici) alla SUA, con conseguente impossibilità di indizione della gara e possibilità per Roche di parteciparvi; ha evidenziato la contraddittorietà dei provvedimenti assunti dall'Amministrazione resistente e l'illegittimità della deliberazione n. 2141/2012, anche in relazione alle note di dissenso della SUA; ha censurato l'illegittimità dell'ordine di acquisto del 6.4.2012, impugnato col ricorso introduttivo, per mancanza della preventiva deliberazione a contrarre, non essendo tale la deliberazione n. 2141/2012, assunta, peraltro, solo successivamente al detto ordine; ha denunciato l'incompetenza del Responsabile dell'Unità Operativa Complessa "Ingegneria Chimica" a sottoscrivere l'ordine di acquisto; infine, ha denunciato una totale carenza istruttoria nell'operato dell'ASP di Cosenza.
In vista dell'udienza di merito, tutte le parti hanno depositato memorie difensive, con le quali hanno ulteriormente specificato le rispettive posizioni.
Alla Pubblica Udienza del 10 maggio 2013, il ricorso è passato in decisione.
Preliminarmente, deve essere scrutinata l'eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione e per carenza di interesse, formulata da entrambe le parti resistenti.
L'eccezione non è fondata.
Invero, in disparte la questione relativa all'efficacia della asserita accettazione da parte dell'ASP resistente della strumentazione di cui all'offerta del 4.10.2011 ed alla possibilità (peraltro insussistente) di ottenere una ulteriore proroga del contratto di fornitura in discussione, la società ricorrente, contrariamente a quanto affermato dall'Amministrazione resistente, appare comunque titolare di un interesse strumentale alla effettuazione di una gara pubblica per l'acquisto di beni o servizi di cui si tratta. Invero, in astratto, la ricorrente, essendo impresa concretamente impegnata nel settore, potrebbe conseguire un'utilità, in termini di chance partecipativa, dall'annullamento delle determinazioni in questa sede impugnate.
La ricorrente, pertanto, è legittimata ad agire ed ha un interesse concreto al ricorso, che risulta, dunque, pienamente ammissibile.
E', invece, fondata, l'eccezione di irricevibilità per tardività, formulata anch'essa da entrambe le parti resistenti, dell'impugnazione della comunicazione del 21.3.2012 prot. n. 0064569, con la quale l'ASP di Cosenza ha comunicato di non accettare la proposta del 4.10.2011 e di considerare "decaduto ad ogni effetto il contratto di Pubblico incanto per l'acquisto di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, del 04.06.2001 aggiudicato con Delibera n. 1161 del 07/08/2001".
Tale comunicazione, immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva vantata dalla ditta ricorrente, infatti, non è stata impugnata nei termini di legge, considerato che –e la circostanza è indiscussa tra le parti - la stessa è stata trasmessa alla ricorrente tramite telefax in data 22.3.2012, mentre il ricorso risulta notificato in data 22.6.2012, dunque oltre i termini di legge.
Peraltro, l'accertata tardività produce effetti con esclusivo riferimento alla detta comunicazione ed al suo contenuto dispositivo, non incidendo sui restanti atti oggetto di impugnazione, in quanto, diversamente da quanto affermato dall'Azienda resistente, la comunicazione del 21.3.2012 non è atto prodromico e presupposto rispetto all'attività successivamente posta in essere dall'Amministrazione, in particolare con riferimento alla contestata adesione alla convenzione Consip.
Pertanto, sotto un primo profilo, con riferimento all'atto indicato e nei limiti dello stesso - non accettazione della proposta del 4.10.2011 e decadenza dal contratto del 7.8.2001 - il ricorso va dichiarato irricevibile.
Va, altresì, dichiarato che non sussiste più interesse alla domanda di accesso ex art. 25 legge n. 241/1990 e art. 116 CPA, anche considerato che –come espressamente affermato dalla società ricorrente con l'atto per motivi aggiunti – è stata adempiuta la richiesta d'accesso formulata nei confronti della SUA.
Premesso quanto sopra e passando al merito, il vero nocciolo della questione oggetto di giudizio attiene alla possibilità per l'ASP di Cosenza di aderire alla convenzione Consip, in considerazione della legge regionale n. 26/2007 che ha istituito la Stazione Unica Appaltante e, in particolare degli artt. 1 e 4 di detta legge che impongono di servirsi della SUA, anche alla luce ed in considerazione della asserita mancanza ovvero tardiva assunzione dell'atto deliberativo dell'ente che ha autorizzato detta adesione.
Giova ricordare che l'art. 26, comma 1, legge 23 dicembre 1999, n. 488, prevede che il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, secondo le modalità indicate dalla norma, convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato. I contratti conclusi con l'accettazione di tali ordinativi non sono sottoposti al parere di congruità economica. Con D.M. 24 febbraio 2000, è stato conferito alla Consip S.p.a. l'incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l'acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato.
La legge n. 488, pertanto, ha istituito un sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la pubblica amministrazione, gestito dal Ministero attraverso la società concessionaria Consip S.p.A., che funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l'acquisizione di beni e servizi.
Il Ministero, pertanto, si presenta come amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all'obbligo di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, con la conseguenza che non può considerarsi elusiva di tale obbligo la adesione di amministrazioni pubbliche alle convenzioni Consip, sussistendo una economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema Consip poiché questi consentono di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi (per una più approfondita disamina del sistema centralizzato di acquisti cfr. TAR Campania Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22688).
Come è stato autorevolmente precisato, la conseguenza del sistema sopra esposto è che "la scelta di aderire alla convenzione Consip (…..) proprio perché la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell'interesse pubblico che la sottende.
Ed infatti per le amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile dalla norma senza che per questo incomba sulla stesse un obbligo di motivazione sul perché della scelta di avvalersi o di non avvalersi della convenzione. È l'ente che, nell'ambito della sua autonomia e nell'esercizio di una attività non imposta ma consentita dalla norma, assume la decisione di aderire alla convenzione e tale adesione non necessita del supporto di una specifica delibera". (Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7261)
Proprio alla luce delle argomentazioni esposte dal Consiglio di Stato –dalle quali il Collegio non vede ragioni per discostarsi -, emerge l'infondatezza di una prima serie di censure mosse da parte ricorrente con il ricorso introduttivo e, soprattutto, con l'atto per motivi aggiunti.
Infatti, considerato che l'Amministrazione, nell'esercizio della propria discrezionalità e nell'ambito della propria autonomia, può decidere di aderire alla convenzione Consip e che tale adesione non richiede, non solo una specifica e puntale motivazione, ma nemmeno una specifica deliberazione, vanno respinte le censure della ricorrente dirette a contestare, da un lato, che la deliberazione dell'ASP di Cosenza n. 2141 del 10.7.2012, sia una effettiva, formale, deliberazione di assunzione della decisione di aderire alla convenzione – e, in effetti, la citata deliberazione consiste unicamente in una presa d'atto dell'avvenuta adesione alla convenzione Consip – e, dall'altro, che detta deliberazione, ove fosse da considerare di autorizzazione al convenzionamento, sia intervenuta tardivamente, dopo l'assunzione dell'ordine di acquisto.
Per le medesime ragioni appena esposte, sono da rigettare anche le censure relative al difetto di motivazione della decisione assunta dall'ASP di Cosenza.
Quanto alla possibilità dell'ASP resistente di aderire legittimamente alla convenzione Consip, si ritiene che detta facoltà debba essere riconosciuta.
È fuori dubbio che le Aziende sanitarie non sono tra i soggetti obbligati ad aderire alle Convenzioni Consip ( in tal senso Tar Lazio, Roma, sez. III, 13 luglio 2004, n. 6917), ma è altrettanto vero che non possa negarsi la possibilità di effettuare tale adesione, atteso che, come sopra ricordato, detta adesione non integra un'elusione dell'obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, visto che nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell'impegno negoziale assunto (TAR Lazio, Roma, sez. III, 1 marzo 2013, n. 2260; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 13 luglio 2012, n. 6393; TAR Sardegna, sez. I, 9 dicembre 2010, n. 2672; TAR Campania, Napoli, sez. I, 7 giugno 2010, n. 12676; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 5 novembre 2009, n. 1920; TAR Puglia, Bari, sez. I, 6 maggio 2009, n. 1038).
Più in particolare, con riferimento al quadro normativo che assume rilievo nel caso in discussione, si rileva quanto segue.
L'art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 dispone che le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1 dello stesso articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse utilizzando procedure telematiche per l'acquisizione di beni e servizi ai sensi del d.P.R. 101/2002.
L'art. 1 comma 449 della L. 296/2006 (legge finanziaria 2007), nella versione precedente alle modifiche introdotte dal comma 1 dell'art. 7 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52 (convertito con legge 6 luglio 2012 n. 94), di cui si dirà in seguito e dal comma 150, dell'art. 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che qui non rileva, dopo aver ribadito l'obbligo sancito dal citato art. 26 comma 3 a carico delle amministrazioni non statali, statuisce poi che "Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento".
Infine, il comma 573, dell'art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) dispone che "Per raggiungere gli obiettivi di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica, fermo restando quanto previsto dagli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e dall'articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, i soggetti aggiudicatori di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono ricorrere per l'acquisto di beni e servizi alle convenzioni stipulate da Consip Spa ai sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza".
La disposizione da ultimo ricordata, a parere del Collegio, permette di affermare che è consentito ad ogni amministrazione pubblica annoverabile tra quelle di cui all'art. 3 del codice dei contratti pubblici, e, dunque, anche agli enti del servizio sanitario regionale, di ricorrere alle convenzioni Consip per qualsiasi categoria merceologica - evidentemente in alternativa alle convenzioni stipulate o da stipularsi dalle centrali di committenza regionale di riferimento.
Proprio in considerazione di tale, riconosciuta, possibilità, si evidenzia l'incompatibilità della normativa di cui alla legge regionale n. 26/2007 (in particolare dell'art. 4) richiamata dalla ricorrente, ove intesa quale espressione di un obbligo inderogabile di rivolgersi esclusivamente alla SUA, con la citata disposizione di cui all'art. 2 comma 573 della Finanziaria 2007, di qualche giorno successiva alla legge regionale.
Pertanto, come evidenziato anche dall'Amministrazione resistente, considerato che la ricordata disposizione statale, espressione di un principio fondamentale in materia di finanza pubblica nella misura in cui ha chiaramente inteso incidere sull'entità della spesa pubblica, è stata emanata in materia di coordinamento della finanza pubblica e pertanto deve essere ricompresa nell'ambito della competenza legislativa concorrente Stato-Regioni (secondo cui le regioni sono soggette, in subiecta materia, solo al rispetto dei principi fondamentali di coordinamento), ne deriva che, in applicazione dell'art. 10 della L. 62/1953, l'entrata in vigore dell'art. 2 comma 573 della Finanziaria 2007 ha determinato l'abrogazione implicita dell'art. 4 della legge regionale Calabria n. 26/2007 nella parte in cui, facendo espresso riferimento all'obbligo, per i soggetti indicati dall'art. 1, di avvalersi della SUA, implicitamente ha precluso agli enti ivi indicati la possibilità di aderire alle convenzioni Consip (per un approfondimento su detta tematica cfr. TAR Piemonte, sez. I, 7 dicembre 2012, n. 1305, relativa ad un analogo caso ).
Si deve, dunque, concludere che, in considerazione dell'entrata in vigore del citato art. 2, comma 573, della legge 244/2007, ogni amministrazione aggiudicatrice –quindi, anche un'azienda sanitaria - ha avuto la possibilità di aderire, indipendentemente dalla categoria merceologica, alle convenzioni Consip.
Sotto quest'ultimo profilo, nemmeno è condivisibile l'argomento di parte ricorrente, secondo la quale la prospettazione di cui sopra non potrebbe essere condivisa, a seguito dell'entrata in vigore della ricordata legge 6 luglio 2012, n. 94, di conversione del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, che ha modificato il quadro normativo di riferimento (in particolare, il comma 449 dell'art. 1 della legge n. 296/2006) a decorrere dall'8.7.2012, con la conseguenza che, considerato che la deliberazione dell'ASP resistente di adesione a Consip reca data 10.7.2012, sarebbe soggetta a detta nuova normativa: infatti, se è pur vero che la ricordata novella legislativa ha modificato la parte finale del comma 449 dell'art. 1 della legge 296/2006, introducendo, dopo la seguente previsione " Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento " il seguente inciso" ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.", reintroducendo (non una esclusione ma) una limitazione della possibilità, per gli enti del servizio sanitario di ricorrere alle convenzioni Consip, prevedendo, appunto che detti enti possano aderire alle convenzioni Consip solo ove le convenzioni regionali non siano ancora state concluse dalla centrali di committenza di riferimento, si rileva che, per le ragioni sopra esposte, la scelta dell'ASP resistente di aderire a Consip non è stata assunta con la citata deliberazione del 10.7. 2012, -che, come già ricordato, si limita a dare atto "dell'avvenuta adesione alla Convenzione Consip" -, ma ben in precedenza, tramite le comunicazioni del marzo 2012 inviate ai P.P.O.O. di riferimento, con la conseguenza che, anche a voler seguire la tesi di parte ricorrente, la normativa introdotta dalla legge n. 94/2012 non sarebbe comunque applicabile al caso in esame.
Le censure formulate dalla ricorrente, pertanto, non possono essere accolte.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile ed in parte respinto per infondatezza.
Considerata l'indubbia particolarità del caso esaminato e la obiettiva problematicità del quadro normativo di riferimento, sussistono giustificati motivi per compensare interamente tra tutte le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte le dichiara irricevibile ed in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Massimo Luciano Calveri, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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