Permessi per l'assistenza del disabile grave - nuovi criteri

OGGETTO: permessi ex art. 33 legge 05 febbraio 1992, n. 104. Questioni varie.
SOMMARIO: i precedenti criteri adottati in merito all
accertamento dei requisiti della
continuità e della esclusività dell
assistenza offerta dal lavoratore alla persona con disabilità
grave per la concessione dei benefici riconosciuti dalla L. 104/1992, vengono riveduti ed adeguati
alla luce dell
orientamento consolidato della giurisprudenza
La Corte di Cassazione Sezione Lavoro con la sentenza n. 7701 del 16.05.2003, ha censurato
l
interpretazione dell
art. 33 della legge 104/92 sostenuta da questo Istituto, che la presenza in
famiglia di altra persona che sia tenuta o possa provvedere all
assistenza del parente con disabilità
in situazione di gravità esclude il diritto ai tre permessi mensili retribuiti ed ha affermato il seguente
principio:

non par esservi dubbio che lo spirito della legge sia quello di non lasciare il minore gravemente
handicappato in balia di se stesso neanche momentaneamente e privo di affetto ad opera di chi lo
possa assistere convenientemente anche dal punto di vista materiale. Se questo è lo scopo della
legge, ove tale convenienza non sia raggiunta, come non è raggiunta ove il congiunto non
lavoratore debba provvedere da solo all
incombenza, un
interpretazione conforme agli scopi
della legge pretende che un
altra persona possa sostituire almeno momentaneamente l
avente
diritto originario. Orbene, se questa seconda persona è un lavoratore appare ovvio e necessario
che possa godere di brevi permessi retribuiti
.
La stessa Corte, con la sentenza n.13481 del 20.07.2004, ha poi confermato il proprio precedente
orientamento, ulteriormente specificando che:

essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a
tempo pieno, è presumibile che, durante l
orario di lavoro di chi presta l
assistenza e può fruire
dei permessi, all
assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il
bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi
retribuiti del lavoratore. Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di
handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno di essi non lavori, e
quindi possa prestare assistenza, non esclude il diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere
che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di
presenza in famiglia di persona che possa provvedere all
assistenza
.
Anche la giustizia amministrativa era pervenuta ad analoghe conclusioni.
Il Consiglio di Stato, infatti, pronunciandosi circa l
applicabilità ad un docente di una scuola
pubblica dell
articolo 33 comma 5 della legge 104/92, con sentenza del 19.01.1998, n.394/97 della
propria Terza Sezione, aveva affermato che non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell
effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla
considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il
Consiglio di stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di
altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.
Giova, infine, sottolineare che anche la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 325/1996 aveva
posto in evidenza la ratio della legge nel suo insieme: superare o contribuire a far superare i
molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e
nell
esercizio di diritti costituzionalmente protetti. Nella stessa sentenza, il giudice delle leggi
aveva anche sottolineato come non debba corrersi il rischio opposto, cioè, il dare alla norma un
rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l
assistenza al disabile si fondi esclusivamente
su quella familiare.
In base a tale orientamento giurisprudenziale ormai consolidato appare improcrastinabile che
l
Istituto riveda le precedenti indicazioni fornite alle strutture territoriali in merito alla concessione
dei benefici previsti dai commi 2 e 3 dell
articolo 33 della legge n.104/92, ispirandosi ai seguenti
nuovi criteri:
1. che a nulla rilevi che nell
ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione
di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l
aiuto necessario;
2. che la persona con disabilità in situazione di gravità - ovvero il suo amministratore di sostegno
ovvero il suo tutore legale
possa liberamente effettuare la scelta su chi, all
interno della stessa
famiglia, debba prestare l
assistenza prevista dai termini di legge;
3. che tale assistenza non debba essere necessariamente quotidiana, purché assuma i caratteri della
sistematicità e dell
adeguatezza rispetto alle concrete esigenze della persona con disabilità in
situazione di gravità;
4. che i benefici previsti dai commi 2 e 3 si debbano riconoscere altresì a quei lavoratori che
pur
risiedendo o lavorando in luoghi anche distanti da quello in cui risiede di fatto la persona con
disabilità in situazione di gravità (come, per esempio, nel caso del personale di volo delle linee
aeree, del personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi)
offrano allo stesso un
assistenza
sistematica ed adeguata, stante impregiudicato il potere organizzativo del datore di lavoro, non
attenendo la fruizione dei benefici de quo all
esercizio di un diritto potestativo del lavoratore. A tal
fine, in sede di richiesta dei benefici ex art. 33 della legge 104/92, sarà prodotto un
Programma di
assistenza
a firma congiunta del lavoratore richiedente e della persona con disabilità in situazione
di gravità che dell
assistenza si giova - ovvero del suo amministratore di sostegno ovvero del suo
tutore legale
, sulla cui eventuale valutazione di congruità medico legale si esprimerà il dirigente
responsabile del Centro medico legale della sede INPS competente;
5. che il requisito dell
esclusività della stessa non si debba far coincidere con l
assenza di
qualsiasi altra forma di assistenza pubblica o privata, essendo compatibile con la fruizione dei
benefici in questione il ricorso alle strutture pubbliche, al cosiddetto
non profit
ed a personale
badante;
6. che, per esplicita previsione legislativa, non dia titolo ai benefici il solo caso del ricovero a tempo
pieno, per ciò intendendosi il ricovero per le intere ventiquattro ore;
7. che al caso di cui al punto precedente, faccia eccezione quello rappresentato dal ricovero a tempo
pieno, finalizzato ad un intervento chirurgico oppure a scopo riabilitativo, di un bambino di età inferiore ai tre anni con disabilità in situazione di gravità, per il quale risulti documentato dai
sanitari della struttura ospedaliera il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare
(parente o affine entro il 3° grado) nonché, su valutazione del dirigente responsabile del Centro
medico legale della Sede INPS, quello della persona con disabilità in situazione di gravità in coma
vigile e/o in situazione terminale, contesti questi assimilabili al piccolo minore;
8. che l
accettazione da parte del portatore di handicap in situazione di gravità dell
assistenza
continuativa ed esclusiva offerta dal familiare possa rientrare tra le fattispecie previste dal T.U.
n.445/2000 sulla documentazione amministrativa per la cui prova è ammessa dichiarazione
sostitutiva di atto di notorietà;
9. che rimanga impregiudicato il diritto/dovere della Pubblica Amministrazione di verificare sia la
veridicità della dichiarazione di cui sopra e di quanto dichiarato dal lavoratore nel modello di
domanda sia, in caso di disabilità in situazione di gravità
temporaneamente concesso
dalla
Commissione medica ex art. 4 della medesima legge 104/92, il permanere del diritto a fruire i
suddetti benefici in capo al lavoratore che ne abbia richiesto l
attribuzione.
Si dispone, pertanto, che fin da adesso le Sedi adottino nel procedimento di concessione dei benefici
in questione i sopra esposti criteri.
Il Direttore Generale
Crecco

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