PARERE
In fatto: con riferimento al parere legale relativo all’art. 32 L. 326/03 (c.d. condono edilizio ter).
Il quesito sottoposto allo scrivente concerne la validità o meno di due istanze di condono edilizio datate 10.12.2004 – recanti rispettivamente protocollo n. 28778 pratica n. 595/04 e protocollo n.28779 pratica n. 596/04, per gli immobili offerenti realizzati abusivamente in … alla via …., istanze inizialmente prive di espressioni in valori di mq,. ma corredate del pagamento dell’oblazione pari ad € 1.700,00 e € 500,00 per oneri concessori, procedimento in cui il Comune di A… con richiesta del 21.11.2006 ricevuta il 26.11.2006, richiedeva il rilievo delle opere e la planimetria generale per quanto realizzato abusivamente, affinché si integrassero le relative istanze secondo la normativa di settore.
Ricostruzione normativa e fattuale
a) Documentazione esaminata
- domande relative alla definizione degli illeciti edilizi Prot. Gen. 28778 e 28779 con relativi bollettini allegati;
- richiesta di integrazione documentale per entrambi i soggetti emessa dal Comune di A… del 21 novembre 2006, prot.lli n.ri 29143 a firma del responsabile UOC Urbanistica e territorio Ing. V. F.;
- plico contenente la documentazione completa richiesta dall’ufficio tecnico con nota sopra richiamata ad entrambi gli istanti;
- Normativa di riferimento;
La suddetta legge, prescrive la presentazione di una domanda, che, ai sensi del comma 35, dell’art. 32, sia corredata dalla seguente documentazione:
a) dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'articolo 47, comma 1, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, con allegata documentazione fotografica, dalla quale risulti la descrizione delle opere per le quali si chiede il titolo abilitativo edilizio in sanatoria e lo stato dei lavori relativo;
b) qualora l'opera abusiva supera i 450 metri cubi, da una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all'esercizio della professione attestante l'idoneità statica delle opere eseguite;
c) ulteriore documentazione eventualmente prescritta con norma regionale.
La medesima legge al comma 32, del medesimo art. precisa che la domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, sia presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l’11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla documentazione prescritta.
Nel caso di specie, la domanda iniziale, seppur non perfetta in tutti i suoi innumerevoli e dettagliati allegati, veniva – come chiaramente desumibile dagli atti – presentata entro i limiti temporali prescritti, e successivamente ex lege prorogati.
Il Comune di A… protocollava, infatti, l’istanza dei Sig.ri … proprio in data 10.12.2004 – attribuendo alle stesse i numeri d’ordine 28778/04 e 28779/04 – ma formulava la succedanea richiesta di integrazione-dati solo il 21.11.2006, notificandola peraltro agli istanti in data 26.11.2006
I Sig.ri M…. provvedevano scrupolosamente all’integrazione richiesta - ottemperando in maniera completa ed esaustiva alle relative chiarificazioni.
Indubbiamente, il Comune, rispetto ad una vicenda eccezionale come quella del condono, non può omettere di adempiere al dovere di munirsi di tutti i documenti finalizzati alla completa istruttoria del procedimento amministrativo, così come – del resto – l’istante, soggetto interessato al buon esito della pratica, non può a sua volta restare inerte di fronte alle doverose istanze di integrazione recapitategli da parte della pubblica amministrazione locale.
In tal senso, l’atteggiamento collaborativo manifestato dai sig.ri M... nella presentazione tempestiva dell’istanza, la diligenza nel pagamento entro i termini dell’oblazione prevista e la successiva scrupolosa integrazione della documentazione ritenuta necessaria, scevra da qualsivoglia inesattezza riscontrata, non possono rendere infedele l’istanza che corrisponde a quanto abusivamente realizzato ab origine evincendosi ciò dai grafici integrati; il manufatto non recava alcuna manomissione aggiunta o differenza rispetto a quanto sin dall’inizio dichiarato e realizzato.
Né tanto meno il Comune di A…. ha riscontrato che i manufatti in realtà sarebbero stati diversi all’epoca della domanda di condono, né ha concluso il procedimento con un provvedimento di rigetto motivato, eventualmente da una provata infedeltà di quanto dichiarato nella iniziale domanda poi integrata come richiesto dallo stesso Ente.
Il successivo comma 32, stabilisce che:“… La domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, è presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l'11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla dichiarazione di cui al modello allegato e alla documentazione di cui al comma 35”.
Il comma 35, stabilisce il contenuto della domanda ma, come sopra anticipato, non statuisce alcuna decadenza o improcedibilità diversa dai precedenti condoni: “ … La domanda di cui al comma 32 deve essere corredata dalla seguente documentazione:
a) dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'articolo 47, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, con allegata documentazione fotografica, dalla quale risulti la descrizione delle opere per le quali si chiede il titolo abilitativo edilizio in sanatoria e lo stato dei lavori relativi;
b) qualora l'opera abusiva supera i 450 metri cubi, da una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all'esercizio della professione attestante l'idoneità statica delle opere eseguite;
c) ulteriore documentazione eventualmente prescritta con norma regionale .
La norma al comma 36, aggiunge: “… La presentazione nei termini della domanda di definizione dell'illecito edilizio, l'oblazione interamente corrisposta nonché il decorso di trentasei mesi dalla data da cui risulta il suddetto pagamento, producono gli effetti di cui all'articolo 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47. Trascorso il suddetto periodo di trentasei mesi si prescrive il diritto al conguaglio o al rimborso spettante.
In fine il comma 41, pone addirittura un incentivo: “… Al fine di incentivare la definizione delle domande di sanatoria presentate ai sensi del presente articolo, nonché ai sensi del capo IV della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, e dell'articolo 39della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, il 50 per cento delle somme riscosse a titolo di conguaglio dell'oblazione, ai sensi dell'articolo 35, comma 14, della citata legge n. 47 del 1985, e successive modificazioni, è devoluto al comune interessato. Con decreto interdipartimentale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministero dell'economia e delle finanze sono stabilite le modalità di applicazione del presente comma…”.
Dalla semplice lettura in combinato disposto delle norme invocate appare dunque evidente come i M…., oltre ad aver presentato le richieste di condono nei termini con pagamento della prima rata di oblazione, hanno diligentemente depositato l’integrazione documentale pervenute dal Comune. Giammai dal procedimento è emerso che gli istanti hanno manifestato un atteggiamento dissimulatorio o qualche intento doloso né espresso inesattezze sull’immobile da condonare.
Ciò posto, per sfatare ogni dubbio circa la validità delle due domande di condono di cui si discute se pur carenti, nel momento della presentazione dei relativi mq., successivamente integrati con la documentazione richiesta dal Comune, la predetta ricostruzione non può che passare attraverso l’esame delle disposizioni relative alla 47/85 e 724/94, ciò sempre con riferimento all’esame della disciplina relativa alla decadenza o improcedibilità e infedeltà dell’istanza.
Il Tar Catania, I sez., con sentenza del 21.6.2007, n. 1633, occupandosi della produzione documentale in materia di condono edilizio, per la formazione del relativo silenzio, ebbe modo di chiarire, come aveva fatto in più occasioni,come sussista, per la predetta materia, una distinzione tra le ipotesi di condono edilizio regolato dall'articolo 35 della legge n. 47 del 1985 e quello previsto dall'art. 39 l. 23.12.1994, n. 724.
Il tribunale così disponeva: “… Secondo la prima disposizione, la mancanza dei documenti richiesti per la concessione del condono edilizio non impedisce il perfezionamento dell'assenso per silenzio fino al momento in cui gli stessi vengano prodotti.
La produzione dei documenti, infatti, non costituisce requisito per la formazione del silenzio assenso; diversamente, la legge avrebbe espressamente previsto la formazione del silenzio assenso decorsi 24 mesi dalla presentazione della domanda munita di tutti gli allegati ad eccezione unicamente nell'ipotesi di immobili vincolati, nel qual caso il termine decorre dal rilascio del nulla osta degli enti di tutela, con conseguente procedibilità ed ammissibilità della domanda ancorché carente documentalmente (TAR Catania, I, 20 gennaio 2004 n. 49; 11.3.2005, n. 418).
Anzi, secondo la giurisprudenza del Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, V, 27.6.2006, n. 4114), il silenzio-accoglimento si perfeziona anche se mancano i presupposti per l'accoglimento della domanda e addirittura - come affermato dalla IV sezione 20 maggio 1999, n. 858 - per le "domande dirette alla concessione di costruzione in sanatoria relative a opere compiute oltre la data del 1° ottobre 1983, essendo il compimento delle opere abusive entro la predetta data requisito necessario ai fini del rilascio di provvedimento ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, ma non per il mero verificarsi della fattispecie complessa di silenzio-accoglimento" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 1993, n. 496, id. 26 ottobre 1994, n. 1385, id. 7 dicembre 1995, n. 1672, id. 24 marzo 1997, n. 286).
Il silenzio assenso così formatosi può essere rimosso solo mediante l'esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte del Comune (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 1997, n. 286), misura di autotutela che consente di contemperare il ripristino della legalità con l'esigenza, pure avvertita dal legislatore, di rendere effettivamente praticabile l'istituto del silenzio accoglimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 1995, n. 1672).
La sopra rappresentata mancata necessità della produzione dei documenti, quale requisito per la formazione del silenzio assenso, è indirettamente confermato dal 4° comma dell'art. 39 L. 724/94, che, innovando, ha espressamente condizionato il perfezionarsi del silenzio assenso all'esistenza della documentazione richiesta, fino a prevedere la sanzione della improcedibilità nell'ipotesi di mancata produzione decorsi 3 mesi dalla richiesta espressa del comune; disposizione estesa dalla L. 449/1997 alle sole domande ex L. 47/85 per le quali non si fosse perfezionato il silenzio assenso per le ragioni ivi indicate.
Per il nuovo condono, quindi, il Legislatore ha determinato, diversamente dal precedente, i requisiti necessari per il formarsi del silenzio accoglimento, richiedendo l'avvenuta allegazione della documentazione; la presentazione della denuncia al catasto fabbricati; il pagamento dell'intera oblazione dovuta e degli oneri concessori (Cass. Pen., III, 13.2.2001 n. 13896 e 18.1.2001 n. 10248). La carenza di uno solo di tali elementi preclude la formazione del silenzio assenso (cfr. T.A.R. Catania, I, 20 gennaio 2004, n. 49).
Ed invero, il richiamato art. 39 così espressamente si esprime:
Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'articolo 52, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'articolo 9, comma 8, del decreto-legge 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria salvo il disposto del periodo successivo; ai fini del rispetto del suddetto termine la ricevuta attestante il pagamento degli oneri concessori e la documentazione di denuncia al catasto può essere depositata entro la data di compimento dell'anno.
Sicché, la formazione del silenzio-accoglimento é espressamente condizionata dal contestuale decorso del tempo rispetto ad una domanda corredata dai documenti elencati e ritenuti, pertanto, necessari …”.
A ben vedere il Comune di A… ben ha fatto a richiedere la integrazione documentale ai Sig.ri M…, ed è proprio l’atteggiamento dell’Ente che porta a ritenere la domanda accoglibile, sebbene doverosa di integrazione.
Richiesta alla quale prontamente ottemperavano gli istanti.
Per l’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, decorso il termine di 24 mese dalla sua presentazione sulla domanda di condono di un abuso edilizio si forma il silenzio-assenso a condizione, tra l’ altro, che detta domanda non sia dolosamente infedele. Le opere che i Sig.ri M… hanno inteso condonare sono quelle realizzate e completate antecedentemente all’anno 2003, e le istanze fanno riferimento ai manufatti terminati nella loro interezza prima della scadenza prevista dalle disposizioni del c.d III condono. Le stesse sono quelle riportate nei grafici depositati ad integrazione richiesta, mai sono state aumentate o dolosamente occultate. In sostanza, nel caso di specie, non esiste alcuna domanda infedele.
Perché sia configurabile quest’ultima ipotesi ricorrendo la quale l’art. 40, 1° co. della l. n. 47 del 1985, esclude la possibilità del condono, è necessario, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, che siano state riscontrate omissioni ed inesattezze preordinate a trarre in inganno il Comune su elementi essenziali dell’abuso (consistenza dell’abuso, qualificazione giuridica dell’ illecito, data della sua commissione, entità dell’oblazione).
L’ espressione letterale “rilevanza delle omissioni” coniuga inscindibilmente il dato d’ordine quantitativo all’ “infedeltà” ed al “dolo” che connotano la domanda per il fatto stesso dell’ esistenza del primo.
Nella specie, il dato quantitativamente rilevante, potrebbe ricorrere appunto nella maggior volumetria rilevabile dall’aerefotogrammetria disponibile presso il Comune. Da essa potrebbe rilevarsi che l’istanza non corrisponde a quanto integrato successivamente ritenendo valido l’intendo di occultare l’abuso per versare una minore oblazione ma ciò è lontano da qualsiasi intento doloso dei soggetti e ugualmente lontano da una verifica in tal senso da parte dell’Ente.
Ad ogni buon fine, tra le opere di cui è stata chiesta la sanatoria non figura nulla di occulto né si è dichiarato alcunché di ridotto per versare una oblazione inferiore per intento doloso, né dal procedimento è emerso alcuna di tale ipotesi.
Invero, la legge fornisce sostegno alla tesi enunciata: l'art. 32, comma 37 del d.l. 269/2003, facendo rifermento esclusivamente all’irregolare pagamento o determinazione dell’oblazione, stabilisce, infatti, che: "se nei termini previsti l'oblazione dovuta non e' stata interamente corrisposta o e' stata determinata in forma dolosamente inesatta, le costruzioni realizzate senza titolo abilitativo edilizio sono assoggettate alle sanzioni richiamate all'articolo 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, oggi abrogate e trasfuse negli articoli 40 e 42 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380", ovvero, soggetta a ulteriore sanzione pecuniaria “… a fronte dell'omesso tempestivo pagamento della rata del contributo per oneri di urbanizzazione, l'Amministrazione è obbligata ad applicare a titolo sanzionatorio l'aumento (del 10%) previsto dall'art. 42 comma 2 del T.U. n. 380/2001. Non si può ritenere, quindi, che l'irrogazione della predetta sanzione, in presenza di garanzia a prima richiesta non escussa, comporti un indebito aggravamento della posizione del debitore ai sensi dell'art. 1227 c.c.Infatti, in assenza di inadempimenti imputabili all'Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità "da contatto" oppure di natura precontrattuale, il richiamo all'art. 1227 c.c.è da considerarsi inconferente, essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, che restano governate dalla disciplina pubblicistica di riferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 13.03.2008, n. 1084)”,tant’è che tempo addietro il suddetto art. 32 veniva considerato in stretta e necessaria correlazione con la disposizione dell'art. 2 commi 40, 41 e 42 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 (così come modificata dall'art. 1 comma nono legge 27 dicembre 1997 n. 449) - norma dettata per il primo ed il secondo condono, ma da ritenersi applicabile anche al terzo condono, stante il richiamo che il d.l. 269/2003 fa dell'intera disciplina dettata per i precedenti condoni – si vede come quest'ultima stabilisca che il pagamento del triplo della differenza dell’oblazione dovuta ai sensi della legge 47/1985 ovvero dell’oblazione dovuta a sensi della legge 724/1994 (in precedenza previsto entro termini perentori a pena di improcedibilità della domanda) possa essere effettuato in qualsiasi tempo purché versando gli interessi nella misura legale, il tutto entro 60 giorni dalla data di notifica da parte del Comune dell’obbligo di pagamento (il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria é comunque subordinato all'avvenuto pagamento dell'intera oblazione, degli oneri concessori, ove dovuti, e degli interessi). Ma se si deve ritenere applicabile anche al terzo condono detta disposizione, allora ne deriva che "i termini" entro i quali deve essere pagata l'oblazione a pena di "improcedibilità della domanda" ed ai quali fa riferimento l'art. 32, comma 37, d.lgs. 269/2003 non sono solo i termini "fissi" e "perentori" di cui all'Allegato 1 al d.lgs. 269/2003 ma che al riguardo bisogna anche tener conto del termine "mobile" previsto dall'art. 2 comma 40 legge 662/1996 (i sessanta giorni successivi alla richiesta di pagamento notificata dal Comune).
Ebbene i Sig.ri M… non si trovano in alcuna delle ipotesi menzionate dal suddetto articolo di legge.
In primo luogo, come più volte ribadito e come desumibile dagli atti, loro hanno provveduto in data 9.12.04 al pagamento dei relativi oneri sanzionatori; in secondo luogo, se l’oblazione fosse da considerarsi non congrua allora il Comune dovrebbe applicare l’art. 42 richiamato ma nessun comportamento dell’istante induce ad intravedere nello stesso una dolosa preordinazione alla infedele domanda per inesattezze riscontrate o modifiche del fabbricato da condonare nelle more della definizione del procedimento.
In fatto: con riferimento al parere legale relativo all’art. 32 L. 326/03 (c.d. condono edilizio ter).
Il quesito sottoposto allo scrivente concerne la validità o meno di due istanze di condono edilizio datate 10.12.2004 – recanti rispettivamente protocollo n. 28778 pratica n. 595/04 e protocollo n.28779 pratica n. 596/04, per gli immobili offerenti realizzati abusivamente in … alla via …., istanze inizialmente prive di espressioni in valori di mq,. ma corredate del pagamento dell’oblazione pari ad € 1.700,00 e € 500,00 per oneri concessori, procedimento in cui il Comune di A… con richiesta del 21.11.2006 ricevuta il 26.11.2006, richiedeva il rilievo delle opere e la planimetria generale per quanto realizzato abusivamente, affinché si integrassero le relative istanze secondo la normativa di settore.
Ricostruzione normativa e fattuale
a) Documentazione esaminata
- domande relative alla definizione degli illeciti edilizi Prot. Gen. 28778 e 28779 con relativi bollettini allegati;
- richiesta di integrazione documentale per entrambi i soggetti emessa dal Comune di A… del 21 novembre 2006, prot.lli n.ri 29143 a firma del responsabile UOC Urbanistica e territorio Ing. V. F.;
- plico contenente la documentazione completa richiesta dall’ufficio tecnico con nota sopra richiamata ad entrambi gli istanti;
- Normativa di riferimento;
- Considerazioni fattuali.
La suddetta legge, prescrive la presentazione di una domanda, che, ai sensi del comma 35, dell’art. 32, sia corredata dalla seguente documentazione:
a) dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'articolo 47, comma 1, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, con allegata documentazione fotografica, dalla quale risulti la descrizione delle opere per le quali si chiede il titolo abilitativo edilizio in sanatoria e lo stato dei lavori relativo;
b) qualora l'opera abusiva supera i 450 metri cubi, da una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all'esercizio della professione attestante l'idoneità statica delle opere eseguite;
c) ulteriore documentazione eventualmente prescritta con norma regionale.
La medesima legge al comma 32, del medesimo art. precisa che la domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, sia presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l’11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla documentazione prescritta.
Nel caso di specie, la domanda iniziale, seppur non perfetta in tutti i suoi innumerevoli e dettagliati allegati, veniva – come chiaramente desumibile dagli atti – presentata entro i limiti temporali prescritti, e successivamente ex lege prorogati.
Il Comune di A… protocollava, infatti, l’istanza dei Sig.ri … proprio in data 10.12.2004 – attribuendo alle stesse i numeri d’ordine 28778/04 e 28779/04 – ma formulava la succedanea richiesta di integrazione-dati solo il 21.11.2006, notificandola peraltro agli istanti in data 26.11.2006
I Sig.ri M…. provvedevano scrupolosamente all’integrazione richiesta - ottemperando in maniera completa ed esaustiva alle relative chiarificazioni.
Indubbiamente, il Comune, rispetto ad una vicenda eccezionale come quella del condono, non può omettere di adempiere al dovere di munirsi di tutti i documenti finalizzati alla completa istruttoria del procedimento amministrativo, così come – del resto – l’istante, soggetto interessato al buon esito della pratica, non può a sua volta restare inerte di fronte alle doverose istanze di integrazione recapitategli da parte della pubblica amministrazione locale.
In tal senso, l’atteggiamento collaborativo manifestato dai sig.ri M... nella presentazione tempestiva dell’istanza, la diligenza nel pagamento entro i termini dell’oblazione prevista e la successiva scrupolosa integrazione della documentazione ritenuta necessaria, scevra da qualsivoglia inesattezza riscontrata, non possono rendere infedele l’istanza che corrisponde a quanto abusivamente realizzato ab origine evincendosi ciò dai grafici integrati; il manufatto non recava alcuna manomissione aggiunta o differenza rispetto a quanto sin dall’inizio dichiarato e realizzato.
Né tanto meno il Comune di A…. ha riscontrato che i manufatti in realtà sarebbero stati diversi all’epoca della domanda di condono, né ha concluso il procedimento con un provvedimento di rigetto motivato, eventualmente da una provata infedeltà di quanto dichiarato nella iniziale domanda poi integrata come richiesto dallo stesso Ente.
- In diritto
- Svariati sono i motivi che conducono a considerare valide le due domande presentate dagli istanti e conseguentemente escludere la“improcedibilità” o “decadenza” dal relativo diritto delle stesse.
Il successivo comma 32, stabilisce che:“… La domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, è presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l'11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla dichiarazione di cui al modello allegato e alla documentazione di cui al comma 35”.
Il comma 35, stabilisce il contenuto della domanda ma, come sopra anticipato, non statuisce alcuna decadenza o improcedibilità diversa dai precedenti condoni: “ … La domanda di cui al comma 32 deve essere corredata dalla seguente documentazione:
a) dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'articolo 47, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, con allegata documentazione fotografica, dalla quale risulti la descrizione delle opere per le quali si chiede il titolo abilitativo edilizio in sanatoria e lo stato dei lavori relativi;
b) qualora l'opera abusiva supera i 450 metri cubi, da una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all'esercizio della professione attestante l'idoneità statica delle opere eseguite;
c) ulteriore documentazione eventualmente prescritta con norma regionale .
La norma al comma 36, aggiunge: “… La presentazione nei termini della domanda di definizione dell'illecito edilizio, l'oblazione interamente corrisposta nonché il decorso di trentasei mesi dalla data da cui risulta il suddetto pagamento, producono gli effetti di cui all'articolo 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47. Trascorso il suddetto periodo di trentasei mesi si prescrive il diritto al conguaglio o al rimborso spettante.
In fine il comma 41, pone addirittura un incentivo: “… Al fine di incentivare la definizione delle domande di sanatoria presentate ai sensi del presente articolo, nonché ai sensi del capo IV della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, e dell'articolo 39della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, il 50 per cento delle somme riscosse a titolo di conguaglio dell'oblazione, ai sensi dell'articolo 35, comma 14, della citata legge n. 47 del 1985, e successive modificazioni, è devoluto al comune interessato. Con decreto interdipartimentale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministero dell'economia e delle finanze sono stabilite le modalità di applicazione del presente comma…”.
Dalla semplice lettura in combinato disposto delle norme invocate appare dunque evidente come i M…., oltre ad aver presentato le richieste di condono nei termini con pagamento della prima rata di oblazione, hanno diligentemente depositato l’integrazione documentale pervenute dal Comune. Giammai dal procedimento è emerso che gli istanti hanno manifestato un atteggiamento dissimulatorio o qualche intento doloso né espresso inesattezze sull’immobile da condonare.
Ciò posto, per sfatare ogni dubbio circa la validità delle due domande di condono di cui si discute se pur carenti, nel momento della presentazione dei relativi mq., successivamente integrati con la documentazione richiesta dal Comune, la predetta ricostruzione non può che passare attraverso l’esame delle disposizioni relative alla 47/85 e 724/94, ciò sempre con riferimento all’esame della disciplina relativa alla decadenza o improcedibilità e infedeltà dell’istanza.
Il Tar Catania, I sez., con sentenza del 21.6.2007, n. 1633, occupandosi della produzione documentale in materia di condono edilizio, per la formazione del relativo silenzio, ebbe modo di chiarire, come aveva fatto in più occasioni,come sussista, per la predetta materia, una distinzione tra le ipotesi di condono edilizio regolato dall'articolo 35 della legge n. 47 del 1985 e quello previsto dall'art. 39 l. 23.12.1994, n. 724.
Il tribunale così disponeva: “… Secondo la prima disposizione, la mancanza dei documenti richiesti per la concessione del condono edilizio non impedisce il perfezionamento dell'assenso per silenzio fino al momento in cui gli stessi vengano prodotti.
La produzione dei documenti, infatti, non costituisce requisito per la formazione del silenzio assenso; diversamente, la legge avrebbe espressamente previsto la formazione del silenzio assenso decorsi 24 mesi dalla presentazione della domanda munita di tutti gli allegati ad eccezione unicamente nell'ipotesi di immobili vincolati, nel qual caso il termine decorre dal rilascio del nulla osta degli enti di tutela, con conseguente procedibilità ed ammissibilità della domanda ancorché carente documentalmente (TAR Catania, I, 20 gennaio 2004 n. 49; 11.3.2005, n. 418).
Anzi, secondo la giurisprudenza del Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, V, 27.6.2006, n. 4114), il silenzio-accoglimento si perfeziona anche se mancano i presupposti per l'accoglimento della domanda e addirittura - come affermato dalla IV sezione 20 maggio 1999, n. 858 - per le "domande dirette alla concessione di costruzione in sanatoria relative a opere compiute oltre la data del 1° ottobre 1983, essendo il compimento delle opere abusive entro la predetta data requisito necessario ai fini del rilascio di provvedimento ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, ma non per il mero verificarsi della fattispecie complessa di silenzio-accoglimento" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 1993, n. 496, id. 26 ottobre 1994, n. 1385, id. 7 dicembre 1995, n. 1672, id. 24 marzo 1997, n. 286).
Il silenzio assenso così formatosi può essere rimosso solo mediante l'esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte del Comune (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 1997, n. 286), misura di autotutela che consente di contemperare il ripristino della legalità con l'esigenza, pure avvertita dal legislatore, di rendere effettivamente praticabile l'istituto del silenzio accoglimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 1995, n. 1672).
La sopra rappresentata mancata necessità della produzione dei documenti, quale requisito per la formazione del silenzio assenso, è indirettamente confermato dal 4° comma dell'art. 39 L. 724/94, che, innovando, ha espressamente condizionato il perfezionarsi del silenzio assenso all'esistenza della documentazione richiesta, fino a prevedere la sanzione della improcedibilità nell'ipotesi di mancata produzione decorsi 3 mesi dalla richiesta espressa del comune; disposizione estesa dalla L. 449/1997 alle sole domande ex L. 47/85 per le quali non si fosse perfezionato il silenzio assenso per le ragioni ivi indicate.
Per il nuovo condono, quindi, il Legislatore ha determinato, diversamente dal precedente, i requisiti necessari per il formarsi del silenzio accoglimento, richiedendo l'avvenuta allegazione della documentazione; la presentazione della denuncia al catasto fabbricati; il pagamento dell'intera oblazione dovuta e degli oneri concessori (Cass. Pen., III, 13.2.2001 n. 13896 e 18.1.2001 n. 10248). La carenza di uno solo di tali elementi preclude la formazione del silenzio assenso (cfr. T.A.R. Catania, I, 20 gennaio 2004, n. 49).
Ed invero, il richiamato art. 39 così espressamente si esprime:
Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'articolo 52, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'articolo 9, comma 8, del decreto-legge 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria salvo il disposto del periodo successivo; ai fini del rispetto del suddetto termine la ricevuta attestante il pagamento degli oneri concessori e la documentazione di denuncia al catasto può essere depositata entro la data di compimento dell'anno.
Sicché, la formazione del silenzio-accoglimento é espressamente condizionata dal contestuale decorso del tempo rispetto ad una domanda corredata dai documenti elencati e ritenuti, pertanto, necessari …”.
A ben vedere il Comune di A… ben ha fatto a richiedere la integrazione documentale ai Sig.ri M…, ed è proprio l’atteggiamento dell’Ente che porta a ritenere la domanda accoglibile, sebbene doverosa di integrazione.
Richiesta alla quale prontamente ottemperavano gli istanti.
- Doveroso a questo punto soffermarci sull’ ipotesi di infedeltà nell’istanza.
Per l’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, decorso il termine di 24 mese dalla sua presentazione sulla domanda di condono di un abuso edilizio si forma il silenzio-assenso a condizione, tra l’ altro, che detta domanda non sia dolosamente infedele. Le opere che i Sig.ri M… hanno inteso condonare sono quelle realizzate e completate antecedentemente all’anno 2003, e le istanze fanno riferimento ai manufatti terminati nella loro interezza prima della scadenza prevista dalle disposizioni del c.d III condono. Le stesse sono quelle riportate nei grafici depositati ad integrazione richiesta, mai sono state aumentate o dolosamente occultate. In sostanza, nel caso di specie, non esiste alcuna domanda infedele.
Perché sia configurabile quest’ultima ipotesi ricorrendo la quale l’art. 40, 1° co. della l. n. 47 del 1985, esclude la possibilità del condono, è necessario, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, che siano state riscontrate omissioni ed inesattezze preordinate a trarre in inganno il Comune su elementi essenziali dell’abuso (consistenza dell’abuso, qualificazione giuridica dell’ illecito, data della sua commissione, entità dell’oblazione).
L’ espressione letterale “rilevanza delle omissioni” coniuga inscindibilmente il dato d’ordine quantitativo all’ “infedeltà” ed al “dolo” che connotano la domanda per il fatto stesso dell’ esistenza del primo.
Nella specie, il dato quantitativamente rilevante, potrebbe ricorrere appunto nella maggior volumetria rilevabile dall’aerefotogrammetria disponibile presso il Comune. Da essa potrebbe rilevarsi che l’istanza non corrisponde a quanto integrato successivamente ritenendo valido l’intendo di occultare l’abuso per versare una minore oblazione ma ciò è lontano da qualsiasi intento doloso dei soggetti e ugualmente lontano da una verifica in tal senso da parte dell’Ente.
Ad ogni buon fine, tra le opere di cui è stata chiesta la sanatoria non figura nulla di occulto né si è dichiarato alcunché di ridotto per versare una oblazione inferiore per intento doloso, né dal procedimento è emerso alcuna di tale ipotesi.
- Dalla documentazione richiamata si desume che il pagamento delle rate di oblazione è avvenuto sia all’atto della presentazione dell’istanza che in fase di integrazione documentale richiesta.
Invero, la legge fornisce sostegno alla tesi enunciata: l'art. 32, comma 37 del d.l. 269/2003, facendo rifermento esclusivamente all’irregolare pagamento o determinazione dell’oblazione, stabilisce, infatti, che: "se nei termini previsti l'oblazione dovuta non e' stata interamente corrisposta o e' stata determinata in forma dolosamente inesatta, le costruzioni realizzate senza titolo abilitativo edilizio sono assoggettate alle sanzioni richiamate all'articolo 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, oggi abrogate e trasfuse negli articoli 40 e 42 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380", ovvero, soggetta a ulteriore sanzione pecuniaria “… a fronte dell'omesso tempestivo pagamento della rata del contributo per oneri di urbanizzazione, l'Amministrazione è obbligata ad applicare a titolo sanzionatorio l'aumento (del 10%) previsto dall'art. 42 comma 2 del T.U. n. 380/2001. Non si può ritenere, quindi, che l'irrogazione della predetta sanzione, in presenza di garanzia a prima richiesta non escussa, comporti un indebito aggravamento della posizione del debitore ai sensi dell'art. 1227 c.c.Infatti, in assenza di inadempimenti imputabili all'Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità "da contatto" oppure di natura precontrattuale, il richiamo all'art. 1227 c.c.è da considerarsi inconferente, essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, che restano governate dalla disciplina pubblicistica di riferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 13.03.2008, n. 1084)”,tant’è che tempo addietro il suddetto art. 32 veniva considerato in stretta e necessaria correlazione con la disposizione dell'art. 2 commi 40, 41 e 42 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 (così come modificata dall'art. 1 comma nono legge 27 dicembre 1997 n. 449) - norma dettata per il primo ed il secondo condono, ma da ritenersi applicabile anche al terzo condono, stante il richiamo che il d.l. 269/2003 fa dell'intera disciplina dettata per i precedenti condoni – si vede come quest'ultima stabilisca che il pagamento del triplo della differenza dell’oblazione dovuta ai sensi della legge 47/1985 ovvero dell’oblazione dovuta a sensi della legge 724/1994 (in precedenza previsto entro termini perentori a pena di improcedibilità della domanda) possa essere effettuato in qualsiasi tempo purché versando gli interessi nella misura legale, il tutto entro 60 giorni dalla data di notifica da parte del Comune dell’obbligo di pagamento (il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria é comunque subordinato all'avvenuto pagamento dell'intera oblazione, degli oneri concessori, ove dovuti, e degli interessi). Ma se si deve ritenere applicabile anche al terzo condono detta disposizione, allora ne deriva che "i termini" entro i quali deve essere pagata l'oblazione a pena di "improcedibilità della domanda" ed ai quali fa riferimento l'art. 32, comma 37, d.lgs. 269/2003 non sono solo i termini "fissi" e "perentori" di cui all'Allegato 1 al d.lgs. 269/2003 ma che al riguardo bisogna anche tener conto del termine "mobile" previsto dall'art. 2 comma 40 legge 662/1996 (i sessanta giorni successivi alla richiesta di pagamento notificata dal Comune).
Ebbene i Sig.ri M… non si trovano in alcuna delle ipotesi menzionate dal suddetto articolo di legge.
In primo luogo, come più volte ribadito e come desumibile dagli atti, loro hanno provveduto in data 9.12.04 al pagamento dei relativi oneri sanzionatori; in secondo luogo, se l’oblazione fosse da considerarsi non congrua allora il Comune dovrebbe applicare l’art. 42 richiamato ma nessun comportamento dell’istante induce ad intravedere nello stesso una dolosa preordinazione alla infedele domanda per inesattezze riscontrate o modifiche del fabbricato da condonare nelle more della definizione del procedimento.
- Infine, come prima ricordato l’art. 41, pone addirittura un incentivo al fine di invogliare la definizione delle domande di sanatoria per i comuni, infatti, per gli stessi, il 50 per cento delle somme riscosse a titolo di conguaglio dell'oblazione, ai sensi dell'articolo 35, comma 14, della citata legge n. 47 del 1985, e successive modificazioni, è devoluto al comune interessato.
il T.A.R. Lazio Sez. II, 21/02/2001, n. 1366, ha statuito che “… La facoltà di richiedere il condono edilizio è tempestivamente esercitata, agli effetti del suo esercizio impeditivo della decadenza, ove sia dato rinvenire la esistenza di una manifestazione di volontà dell'interessato da cui sia inequivocabilmente desumibile una richiesta rivolta all'amministrazione di ottenere lo stesso legale condono, sempre che siano parimenti ricavabili, da tutte le indicazioni fornite dall'interessato richiedente, gli elementi essenziali che consentono la individuazione di una domanda di condono e l'avvenuto adempimento di alcune condizioni parimenti imposte dalla legge, ferma restando la possibilità per l'interessato ovvero per l'amministrazione cui la stessa richiesta è rivolta di presentare o richiedere la documentazione ulteriore”.Ancora se la domanda di condono non risulta corredata né dall'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, né dalla ulteriore documentazione richiesta dall'art. 32, comma 32, del decreto legge n. 269/2003, e non vi è prova che la ricorrente abbia provveduto in seguito ad integrare la predetta domanda, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2004, n. 5412; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 12 aprile 2005, n. 3816) il giudice è tenuto ad effettuare una verifica estrinseca della sussistenza dei presupposti minimi di ammissibilità della richiesta di condono in relazione alla specifica vicenda dedotta in giudizio;consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15 settembre 2006, n. 4503; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 31 gennaio 2006, n. 694; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 4 agosto 2005, n.10592) secondo il quale la presentazione della domanda di condono successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento, e quindi improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, perché tale orientamento non può trovare applicazione nei casi in cui la domanda di condono non risulti corredata dall'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, né dalla ulteriore documentazione richiesta dall'art. 32, comma 32, del decreto legge n. 269/2003, e quindi sia palese la mancanza dei presupposti minimi di ammissibilità della stessa. Infatti l'obbligo di riesaminare l'abusività delle opere provocato dalla domanda di condono ha senso solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile, ossia quando per effetto della formazione di un nuovo provvedimento esplicito (di accoglimento o di diniego), da qualificare come atto non meramente confermativo, risulterebbe definitivamente vanificata l'operatività dell'impugnato provvedimento demolitorio (T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 03 maggio 2005, n. 745). Naturalmente l’istante deve offrire ogni elemento di prova da cui si possa desumere che le opere dalla stessa abusivamente realizzate non presentano caratteristiche diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento impugnato di rigetto dell’istanza da parte del Comune. Alla stregua di una costante giurisprudenza del Giudice amministrativo, che la Sezione integralmente condivide:.. "il principio del silenzioassenso in materia di condono edilizio stabilisce che affinché esso si formi è necessario che sussistano comunque i presupposti di accoglibilità della domanda e cioè che il manufatto abusivo sia stato realizzato al momento della domandastessa, che la medesima non sia dolosamente infedele e che non sussistano sull'area su cui è sorto il manufatto abusivo vincoli di inedificabilità, sicché l'omessa presentazione della documentazione prescritta per la domanda di condono edilizio non fa decorrere, oltre che il termine di ventiquattro mesi per la formazione del silenzio assenso, quello collegato di trentasei mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri" (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 aprile 2009, n. 3862). Orbene, anche nel caso in esame non è contestato che il manufatto oggetto della domanda di sanatoria è stato realizzato su un" area vincolata (art. 23 NTA "zona di vincolo assoluto di inedificabilità") che, in quanto tale avrebbe dovuto condizionare il rilascio della concessione in sanatoria al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso ai sensi dell'art. 32, della L. 28 febbraio 1985 n. 47. D'altro canto il termine per l'eventuale formazione del silenzio assenso, previsto dall'articolo 35, della L. 23.2.1985, n. 47, relativo al rilascio di concessione edilizia sanatoria inizia, invero, a decorre "dal momento in cui l'amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria ex legge richiesta all'interessato dall'amministrazione (TAR Emilia Romagna Sez. II Bologna, 28.5.1999, n. 262). Grava sul richiedente la sanatoria; ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta (ad es. fatture, ricevute relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali ecc.), non potendosi ritenere al riguardo sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2.7.2008, n. 6367). Analogamente:..."se il richiedente la sanatoria non dia la prova in questione, la domanda di condono deve essere respinta" (TAR Campania Salerno, sez. II, 29.5.2006, n. 752). VA osservato anche che: “… l'inottemperanza del richiedente il condono alla richiesta di integrare la documentazione, è causa di diniego di rilascio del condono stesso solo per i condoni richiesti ex L. n. 724/94, mentre per le richieste di condono edilizio ex. L. 47/85 non sussiste alcun termine perentorio per integrare la documentazione inoltre, come già enunciato da questo Consiglio con la decisione n. 1792/05, una lettura comparata del testo legislativo (art. 35, commi VI e IX) e delle circolari interpretative del Ministero dei LL.PP. del 30.7.1985 n. 3357/25 e 29.10.1985 n. 4498/25 fa ritenere che nessun effetto decadenziale o di rigetta può discendere dalla incompletezza della domanda” Considerato, tuttavia, che la norma, letta in conformità ai principi costituzionali di buon andamento ed ai principi di completezza sostanziale e temporale di cui all'articolo 2 della legge n. 241 del 1990, secondo il quale il procedimento amministrativo deve concludersi con un provvedimento espresso entro un termine certo e predeterminato, non può certamente significare che i procedimenti di condono edilizio regolati dalle legge anteriore, la n. 47/1985, fossero svincolati da ogni regola temporale e che la richiesta di integrazione documentale costituisse un mero invito privo di qualsivoglia effetto acceleratorio e sanzionatorio nei confronti del destinatario colposamente inadempiente; Ritenuto, infatti, che per costante giurisprudenza il termine di due anni decorrenti dalla presentazione della domanda di condono per la maturazione del silenzio assenso di cui all'articolo 35 della legge n. 47 presuppone la completezza della documentazione da allegare alla domanda (Cons. St., Sez. IV, 742006, n. 1910); che, pertanto, una domanda incompleta e che tale rimanga nonostante le diffide al suo completamento lascerebbe inammissibilmente il procedimento di condono sospeso a tempo indeterminato e a insindacabile scelta dell'interessato; Sussiste il principio secondo cui "nessun effetto decadenziale o di rigetto può discendere dall'incompletezza della domanda" ciò viene affermato nella sentenza della V sezione di questo Consiglio 19 aprile 2005, n. 1792. Nelle suesposte considerazioni è il parere. Avv. Luigi Ferrara |
