a cura di: Paolo Pozzan Avvocato in Portogallo (Porto Lisbona)

INTRODUZIONE

Crediamo che tutti gli imprenditori italiani che hanno relazioni commerciali con il Portogallo sono soggetti  a pagamento con assegno (a volte post-datato,  che è legale in Portogallo) correndo quindi il rischio, prima o poi, di imbattersi in problemi relativi a questo mezzo di pagamento.

Infatti in Portogallo esiste un uso ed un abuso (come spiegheremo) dell’assegno come mezzo di pagamento.

Senza voler cedere alla tentazione di penetrare nell’essenza  giuridica  della  relazione

trilaterale (che per facilità chiameremo: debitore portoghese, banca, beneficiario o legittimo portatore italiano)  vogliamo in modo semplice e diretto richiamare l’attenzione su alcuni punti importanti al fine di tutelare gli interessi degli imprenditori creditori ed evitare perdita di diritti e conseguentemente di denaro.

L’IMPORTANZA DELL’INTEGRITÁ DELL’EFFETTO “ASSEGNO”

Senza voler fare una analisi giuridica approfondita (non essendo questa la sede appropriata) possiamo dire che l’assegno è un mandato di pagamento emesso dal debitore, che emette un ordine  scritto  alla  sua  banca  di  pagare  una  determinata  somma  in  una  certa  data  al beneficiario iscritto,  o legittimo portatore per  girata,  essendo ovviamente soggiacente un obbligo di fondi, senza i quali, la banca non è obbligata a pagare.

A questo titolo cambiario (assegno) l’ordinamento giuridico portoghese riconosce la valenza di titolo  esecutivo,  ovvero  permette  di  procedere  immediatamente  alla  fase  di  esecuzione forzata  e pignoramento,  senza  necessità  di  passare  per  la fase del  Decreto Ingiuntivo/Sentenza.

Tuttavia perché questa valenza di titolo esecutivo rimanga intatta è indispensabile che siano garantiti alcuni aspetti legali dell’assegno, che di seguito enumereremo. Questi accorgimenti legali  sono indispensabili  anche per  (come spiegheremo)  preservare i  diritti  di  rivalsa per responsibilità  civile extra-contrattuale contro la  stessa banca,  che in determinati  casi,  è possibile effettuare.

1 – ATTENZIONE ALLA SCADENZA DELL’ASSEGNO PORTOGHESE

Come abbiamo già spiegato,  l’assegno in Portogallo è usato ed abusato.  É usuale per  gli imprenditori portoghesi emettere assegni, anche post-datati, per pagare anche ratealmente la merce o per garantirne la sua consegna.

Questo uso dell’assegno è improprio giacché l’assegno non è un mezzo di  garanzia (come cambiale o tratta), ma un ordine di pagamento a vista.

Al fine di tentar porre un freno a questo uso improprio dell’assegno, dal 2006, la Banca del Portogallo ha creato la facoltà (che quasi tutte le banche usano) di emettere assegni a termine.

Ovvero l’assegno portoghese ha una scadenza di validità dopo la quale scade perdendo ogni effetto come titolo cambiario. Ad ogni modo il  limite temporale non può lesare il  periodo legale di incasso, (che sarà spiegato più avanti), per cui se un assegno è emesso a ridosso del suo termine (ad esempio il giorno prima), la procedura di incasso, 8 o 20 giorni, può superare la  validità,  l’importante  è  che  la  data  compilata  sia  anteriore  a  quella  di  validità dell’assegno).

La  data  di  validità,  che  normalmente  è  stampata  nella  parte  superiore  destra  frontale dell’assegno determina quindi il limite temporale del medesimo, come se fosse un alimento, per fare un esempio della nostra vita quotidiana.

Se l’assegno viene emesso con data posteriore a quella della sua validità, l’assegno è invalido, e la banca puó non pagarlo indipendentemente dall’esistenza di fondi, per “fuori termine”.

Quindi  quando  una  azienda  riceve  un  assegno  portoghese  è  indispensabile  che  verifichi immediatamente se la data di pagamento compilata dal debitore nell’assegno, sia anteriore alla data di scadenza apposta nella parte superiore destra (parte anteriore dell’assegno).

Se la data compilata è posteriore alla validità dell’assegno,  il  medesimo non ha nessuna valenza giuridica come assegno. Essendo al massimo un documento privato di riconoscimento di debito.

Ad ogni modo l’inserzione della scadenza non é obbligatoria, infatti lacune banche (non tutte) e per alcuni clienti piú fidati, emette assegni senza data di scadenza.
2 – ATTENZIONE A CORREZIONI

Per ordine della Banca del Portogallo gli assegni non possono presentare segni di correzione o modifica.  La ragione è ovviamente conferire sicurezza giuridica all’assegno come titolo di pagamento e scoraggiare eventuali modifiche illecite del medesimo.

Tuttavia, a volte, le correzioni sono effettuate dello stesso espromissore che corregge sviste o errori di compilazione, o dal beneficiario che, per esempio modifica la data di scadenza, a volte a richiesta dello stesso debitore.

Tuttavia sconsigliamo vivamente di fare correzioni di date o nomi, cosi come sconsigliamo di accettare assegni “pasticciati” nella data o nel nome del beneficiario.

Il  rischio  (dipende  il  grado  di  correzione  e  dall’analisi  assolutamente  soggettiva  del funzionario bancario) è che l’assegno sia restituito non pagato con la menzione “irregolare”.

3 - INCASSO PRIMA DEL TERMINE

È possibile, in Portogallo, incassare un assegno prima del termine apposto dal debitore. Se vi sono fondi la banca procede al pagamento. Tuttavia, salvo rare eccezioni che dipendono da caso a caso, sconsigliamo di  procedere con l’incasso anticipato al  fine di  evitare possibili responsabilità  avanti  al  debitore  (che  lo  ha  emesso con  quella  determinata  data),  in particolare,  nel  caso  in  cui  l’assegno  fosse  restituito  per  mancanza  di  fondi,  e  questo generasse perdita di credibilità bancaria del debitore.

Oltre a ciò, è dibattuto in giurisprudenza, se l’assegno con tentativo di  incasso prima del termine,  continui a integrare le valenze di titolo esecutivo.

Ciò considerato,  come regola generale,  sconsigliamo di  presentare ad incasso gli  assegni prima del termine rispettivo.

4 – PROTESTO

In Portogallo, l’assegno ha valenza come titolo esecutivo indipendentemente dal protesto.

Ovvero non è obbligatorio procedere con il  protesto formale dell’assegno,  avanti  notaio, perché il medesimo mantenga valore di titolo esecutivo.

Risparmiando quindi costi e tempi.

5 – REVOCA DEGLI ASSEGNI E RESPOSABILITÁ DELLA BANCA

Un punto importante e caratteristico del Portogallo, e nel quale l’imprenditore italiano molte volte s’imbatte senza comprendere la situazione nella quale si trova, riguarda la possibilità di “revoca” dell’assegno da parte del debitore portoghese.

Questo  punto  è  molto  importante  giacché,  in  presenza  di  talune  circostanze,  esiste  la possibilità  di  responsabilizzare  la  banca  per  il  mancato  pagamento,  il  che  non  è  da sottovalutare sopratutto quando il debitore principale è insolvente.

In Portogallo è possibile revocare un assegno “già emesso” in presenza di una “giusta causa”.

Le giuste cause individuate da una circolare regolamentare della Banca del Portogallo, sono

1-Furto, 2-Smarrimento 3- Vizio nella formazione della volontà e coazione fisica.

Tuttavia, la realtà dei fatti, dimostra che per l’inevitabile connivenza che molte volte esiste, tra l’imprenditore debitore,  ed il  funzionario dell’agenzia bancaria locale, queste revoche (quasi  sempre),  sono accettate senza nessun controllo o esigenza formale da parte della banca (a volte sono addirittura suggerite dallo stesso funzionario bancario “amico”).

Il  che  genera  responsabilità  extra-contrattuale della  banca  nei  confronti  del  legittimo portatore lesato,  per  la leggerezza e assoluta assenza di  controllo e regole con cui  sono effettuate queste revoche.

Non solo, la giurisprudenza di cassazione portoghese, è venuta via via a confermare, l’intesa secondo  la  quale,  la  convenzione  di  Ginevra  sugli  assegni,  non  ha  revocato  una  parte dell’articolo 14º  della legge portoghese sugli  assegni  del  1914,  la quale prevede che,  “le banche  non  possono  accettare  revoche  di  assegni  nel periodo  legale  di  incasso  pena rispondere per danni nei confronti del legittimo portatore”.

Il  che  rafforza  che  le  banche  sono  responsabili  avanti  ala  legittimo  portatore  qualora revochino l’assegno nel suo periodo legale di incasso (che come vedremo è di 8 giorni).

Gli imprenditori debitori, usano questo stratagemma quando sono a corto di liquidità (anche se questo tipo di situazioni sono in diminuzione a fronte della responsabilizzazione crescente che la giurisprudenza sta facendo alle banche) poiché, essendo una revoca per giusta causa, evita l’incidente bancario per mancanza di fondi.

Quindi  se  l’assegno  ricevuto  a  fronte  di  una  regolare  fornitura,  non  è  pagato,  perché revocato, l’imprenditore, legittimo portatore, può ponderare se agire direttamente contro il debitore principale (cliente portoghese) e/o agire contro la banca per responsabilità civile extracontrattuale per avere illecitamente accettato la revoca dell’assegno.

Oltre a queste due strade esiste parallelamente, la possibilità di querelare il  debitore per false dichiarazioni.

6 – TERMINE DI PRESENTAZIONE A PAGAMENTO (IMPORTANTE)

Ciò che è assolutamente indispensabile sia per  mantenere intatte le valenze dell’assegno come titolo esecutivo,  sia per  poter  responsabilizzare la banca in caso di  illecita revoca dell’assegno, è che l'assegno sia presentato a pagamento alla banca portoghese nel periodo legale di incasso.

Come abbiamo spiegato il periodo legale di incasso è il periodo, determinato dalla legge in cui la banca non può accettare revoche di assegni.

Senza entrare in spiegazioni  giuridicamente complesse su quale termine adottare (la legge prevede 3 diversi termini, a seconda che la pizza ed il luogo di pagamento siano nazionali, europei  o extra-europei),  l’opzione più sicura è usare il  termine degli  8 giorni  nazionali (nonostante l’incasso sia internazionale, è molto dubbio che se si possa applicare il termine europeo di 20 giorni, visto che la “piazza” che l’imprenditore portoghese scrive nell’assegno è nel  99,9% dei  casi  la sua città portoghese,  quindi  piazza e luogo di  pagamento sono in Portogallo).

Attenzione al fatto che, la presentazione a pagamento, nei termini legali, è quando l’assegno perviene alla banca portoghese per  procedere al  pagamento e non quando l’imprenditore italiano lo presenta ad incasso alla sua banca italiana.

Infatti,  quando l’imprenditore italiano lo presenta alla sua banca italiana,  non sta ancora tecnicamente richiedendo il pagamento (poiché l’assegno italiano non è emesso sulla banca italiana)  ma  sta  solo  conferendo  mandato  alla  sua  banca  italiana,  per,  in  qualità  di intermediaria, a suo nome e conto richiedere il pagamento alla banca portoghese obbligata.

Quindi,  considerando che tra la data iscritta nell’assegno e la data in qui  il  medesimo è presentato  a  pagamento  alla  banca  portoghese,  non  possono  decorre  più  di  8  gironi,  è assolutamente indispensabile che l’assegno sia presentato alla banca italiana incaricata di richiedere il pagamento, nel giorno costante nell’assegno o al massimo 1 o 2 giorni dopo.

Infatti, se l’imprenditore italiano, per esempio, presenta alla sua banca in Italia l’assegno al 5º  giorno,  molto  difficilmente  sarà  presentato  fisicamente  (purtroppo  non  è  ancora  in funzionamento  una camera di  compensazione elettronica europea)  alla banca portoghese entro l’ottavo giorno (ci sono i tempi tecnici di trattamento e spedizione).

Se l’assegno è presentato fuori termine vengono persi  i diritti come titolo esecutivo e per responsabilizzare la banca in caso di revoca.

7 - AVVERTENZA

L’imprenditore debitore, è ben a conoscenza di questi fatti, e astutamente, in taluni casi, quando  sa  che  l’assegno  non  sarà  pagato  (perché  già revocato  o  perché non ha  fondi), cercherà  di  far  ritardare  il  deposito  del  medesimo, accampando  scuse,  (per  esempio informando che non ha fondi e quindi di attendere, o che esistono altri problemi tecnici per cui  è  necessario  attendere  alcuni  giorni)  in  modo  da  far  perdere  i  diritti  al  legittimo portatore.

Un altro tentativo del debitore, sarà quello di inventare scuse per richiedere la restituzione dell’assegno.  A volte allega che vuole fare un bonifico per  pagare il  dovuto, ma la banca “esige” l’assegno non pagato o revocato per fare il bonifico. Non è vero l’unica ragione per cui  vuole l’assegno è per togliervi  il  titolo e quindi  la possibilità di  esercitare i  rispettivi diritti, o perché la banca si è accorda di aver agito male e quindi di essere responsabile, e gli sta  facendo  pressione  per  riavere  l’assegno.  Non  esiste  nessuna  ragione  legale  o  di procedimento  bancario,  per  cui  sia  necessario  restituire  l’assegno  per  pagare,  anzi,  se l’assegno è stato dato come scoperto per “senza fondi”, la restituzione dell’assegno originale da parte del  debitore alla banca “giustifica” l’incidente bancario,  poiché si  presume che abbia pagato per avere il titolo.

Non bisogna cadere alla tentazione di assecondare il debitore e depositare l’assegno, subito, nel  rispettivo termine,  e non restituirlo senza avere prima un pagamento certo (assegno circolare) o bonifico già incassato.

8 - PRESCRIZIONE

Ricordiamo che l’azione esecutiva in tribunale (in Portogallo la prescrizione avviene solo con azione  giudiziale)  dev’essere  promossa  nel  termine   di  6  mesi dalla  data  di  scadenza dell’assegno (ovvero la data compilata dal  debitore).  Dopo tale data,  l’assegno prescrive come titolo  cambiario,  discutendosi  in giurisprudenza se continua comunque valido come titolo esecutivo, nei termini di una confessione espressa del debito (la giurisprudenza è divisa 70% favorevole 30% contraria).

CONCLUSIONI

Indipendentemente dalle spiegazioni espresse, che possono sembrare complesse, vogliamo qui ricordare  3  punti  assolutamente  essenziali  da  non  dimenticare,  in  modo  che  non  esista nessuna perdita di diritti da parte dell’imprenditore italiano, sono buone regole che valgono per tutti gli assegni, non solo i portoghesi:

1 – Esaminare bene l’assegno alla ricezione verificando sopratutto che:

A) Non esistano cancellature,  correzioni,  soprascrizioni,  o pasticci  nella sua compilazione (pena non pagamento per irregolarità dell’assegno).

B) La data compilata nell’assegno, sia anteriore alla data di validità del medesimo, iscritta nella parte,  superiore destra anteriore dell’assegno con la seguente dicitura  “valido  até  …data…...”  (pena  il possibible non  pagamento  dell’assegno  per  fuori

termine).

2 – Depositare l’assegno  immediatamente  alla data della sua scadenza (non  prima)  o al massimo 1 o 2 giorni dopo. In modo da mantenere intatti tutti i diritti:

A) Come titolo esecutivo,  potendo procedere subito con pignoramento contro il  debitore, senza passare per la fase del Decreto Ingiuntivo.

B) Come assegno non revocabile, potendo agire subito e direttamente contro la banca che ha illecitamente accettato la revoca dell’assegno.

A questo proposito è importante non cadere in possibili  richieste del  debitore portoghese, volte a far ritardare il deposito dell’assegno.

3 –  Ricordarsi  del  termine di  6 mesi  per  agire giudizialmente (ovviamente si  sconsiglia di attendere proprio gli ultimi giorni)

Avv. Paolo Pozzan

Studio Legale Pozzan