a cura di: Paolo Pozzan Avvocato in Portogallo (Porto Lisbona)

1 - PRESUPPOSTI

Per una analisi è anzitutto è necessario qualificare il tipo di contratto di distribuzione in essere.

Normalmente il contratto assume due varianti principali, quella dell’agenzia vera e propria, nella quale l’agente è un indipendente autonomo che procaccia vendite al suo preponente le quali sono realizzate direttamente tra Preponente e acquirente procacciato dal cliente, questo è il vero Agente.
Tuttavia, in Portogallo é abbstanza comune che la distruzione sia effettuata attraverso l’intermediazione “esclusiva” di un distributore, il quale acquista al preponente per posteriormente rivendere ai clienti finali portoghesi procacciati, in questo secondo caso non si tratta di agenzia ma di Concessione Commerciale.

In Portogallo, il contratto di concessione commerciale è un contratto atipico, in virtù di non esistere nessuna legislazione specifica che lo regoli.

In tal senso la sua regolamentazione è fatta per rinvio alle regole generali dei contratti previste nel Codice Civile portoghese e con ricorso all’interpretazione analogica del contratto di Agenzia, che é il contratto più simile a quello di Concessione Commerciale.
Questa estensione analogica del contratto di agenzia al contratto di distribuzione é pacifica sia in giurisprudenza che in dottrina, tuttavia rappresenta una novitá rispetto agli usi giurisprudenziali italiani.

Il contratto di concezione commerciale si distingue dal contratto di Agenzia nel fatto che il concessionario distributore, non si limita a promuovere la vendita procacciando clienti (come l’agente) nel territorio di competenza ma acquista egli stesso i prodotti assumendo il rischio della commercializzazione e guadagnando il rispettivo margine di commercializzazione.

Esistendo tra le parti vari contratti a seconda dei vari prodotti, è possibile difendere che si tratta di contratti autonomi e separati, purché la diversità dei prodotti e sopratutto dei clienti finali lo giustifichi.

Come già anticipato dottrina e giurisprudenza portoghesi sono unanimi nell’estendere per analogia  al contratto di concessione commerciale le regole del contratto di agenzia, per questa ragione la disciplina giuridica è pressoché univoca per le due figure (Agenzia e Concessione Commerciale)

Conseguentemente volendo recedere da un contratto di concessione commerciale, dobbiamo soccorrerci delle regole di recessione previste per il contratto di agenzia, le quali prevedono due situazioni distinte:

A – Recessione con giusta causa: ovvero inadempimento del distributore sufficientemente grave da rendere impossibile la continuazione del rapporto contrattuale (contraffazione, vendita prodotti concorrenti, reiterato non pagamento, altri casi contrattualmente previsti, ecc...)  in questo caso il Proponente non deve pagare indennizzi al distributore, avendo anzi diritto all’eventuale risarcimento per i danni subiti a seguito dell’inadempimento che é stato causa della recessione per giusta causa..

B – Recessione senza giusta causa: in questo caso è possibile recedere dal contratto, ma per non essere resposabile per eventuali danni al distrubutore  (lucro cessante e danno emergente) è necessario rispettare il pre-avviso contrattualmente previsto, o in sua assenza il pre-avviso legalmente stabilito (del quale riferiremo piú avanti). Oltre a ciò è sempre dovuto dal Preponente al Distributore, il pagamento di un indennizzo per la procacciagioone della clientela da parte del distributore, ovvero per la creazione di un portafoglio clienti che rimane come plusvalenza nel patrimonio del Preponente dopo la finel del rapporto contrattuale, caso si verifichino i presupposti cumulativi di seguito specificati.

L’art. 33 e 34 della legge sull’agenzia applicabile per estensione analogica ai contratti di concessione commerciale, prevede che alla cessazione del rapporto di agenzia, e salvo i casi in cui la cessazione sia dovuta a colpa dell’agente distributore, ovvero per giusta causa invocata dal concedente per

grave inadempimento del concessionario, è dovuto all’agente/distributore un INDENIZZO PER LA CLIENTELA procacciata, sancendo che tale indennizzo dovrà essere calcolato equitativa mente non potendo tuttavia eccedere il tetto massimo di un anno di remunerazione calcolato sulla base della media degli ultimi 5 anni.

Perché tale indennizzo sia dovuto è necessario, nei termini dell’art. 33 Legge Agenzia,  che cumulativamente si verifichino le seguenti condizioni;
A) Che durante la durata del contratto il distributore agente/concessionario abbia procacciato nuovi clienti aumentando sostanzialmente il volume delle vendite.

B) Il proponente benefici considerevolmente dell’aumento della clientela apportata dal distributore. 
C) Il distributore non sia beneficiario, per negoziazione, di retribuzioni (ad esempio percentuali) per le vendite fatte ai clienti da lui procacciati.
É quindi presupposto necessario al fine dell'esigibilità dell'indenizzo della clientela, che il preponente abbia un vantaggio effetivo, ovvero che ottenga dall'agente/distributore un portafoglio clienti e che lo sfrutti (almeno potenzialmente sfruttabile) che tale portafoglio clienti sia composto da clienti procacciati dall'agente/distributore (e non quindi clienti preesistenti, giá anteriormente acquisiti dal preponente attraverso anteriori agenti) o anche se non ci sono nuovi clineti, che l'agente/distrubutore, abbia aumentato considerevolmente il volume vendite con i clienti che  preesistevano. Per ultimo non siano state negoziate tra le parti altre forme di conpensazione per questa plusvalenza.
Relativamente a questo aspetto é da riferire come il vantaggio dei nuovi clienti sia solo potenziale, infatti, sopratutto nel caso di distributori in concessione di vendita, é molto possibile e usuale la sottrazione di clienti. oltre a ció non sempre il Preponente in un contratto di distribuzione attraverso distributore concessionario é in possesso di una lista aggiornata dei clienti finali dei suoi prodotti.

2 - PREAVVISO

Caso esista un contratto sarà necessario verificare se è stato stipulato un termine di preavviso, caso sia stato stipulato dovráessere rispettato.
In sua assenza e caso il contratto sia a tempo indeterminato l’art. 28 comma 1 punto c) prevede che ai contratti che durino da più di 3 anni debba essere concesso un preavviso di 3 mesi. Il comma 2

dell’art. 28 prevede inoltre che il termine del contratto deve comunque coincidere con la fine del mese civile. Per cui una rescissione unilaterale comunicata il 3 febbraio opererà effettivamente il il 31 maggio.

La giurisprudenza in taluni casi di durate particolarmente lunghe (15 o 20 anni) usando lo strumento della buona fede ha richiesto preavvisi anche leggermente piú lunghi, da 4 a 6 mesi.
É quindi necessario caso, verificando la durata del contratto, se il distributore e multi mandatario ed il peso che la distribuzione del prodotto aveva nella sua fatturazione annuale.

3 - INDENNIZZO DELLA CLIENTELA

La richiesta di calcolo dell'indennizzo della clientela è di difficile risposta, o comunque di difficile risposta rigorosa nella misura in cui, lo stesso testo di legge, riferisce che la sua determinazione sarà fatta dal tribunale ricorrendo a principi di equità, limitandosi a definirne solo il limite massimo corrispondente a un anno di remunerazione calcolato sulla media degli ultimi 5.

Oltre a ciò la regola legale è stata creata per il  contratto di agenzia che prevede effettivamente una remunerazione (un fisso  + commissione vendite) mentre la concessione commerciale non prevede alcun tipo di remunerazione fissa.

La nostra risposta, non potrà quindi basarsi se non in una ricerca casistica della giurisprudenza superiore portoghese la quale tuttavia non può essere interpretata come certezza di risposta ma solo come orientativa al fine di definire i “paletti” per una eventuale negoziazione con il distributore.

Relativamente al suo calcolo, per analogia nei contratti di Concessione Commerciale, la giurisprudenza ha fissato pressoché unanimemente che la remunerazione annuale riferita nella legge del contratto di agenzia corrisponde  mutatis mutandi nel contratto di Concessione Commerciale al

margine di guadagno sulla mediazione della vendita.

Relativamente al suo calcolo effettivo i tribunali  rifiutano il concetto di indennizzo, (nonostante sia questo il termine usato dalla legge) ribadendo che non si tratta di un indennizzo ma di una compensazione per il vantaggio, arricchimento, che il concedente ha, nel momento in cui rescindendo il contratto con il concessionario che ha creato il mercato nel territorio di riferimento, passa a beneficiare “direttamente” o “attraverso altro agente” del mercato creato dal vecchio concessionario.

Per la giurisprudenza non è quindi un indennizzo (inteso come risarcimento danno) ma um premio per la creazione di un mercato e rispettivo portafoglio clienti. Per questa ragione i suoi presupposti sono che il concedente benefici effettivamente del portafoglio clienti creato e che vi sia stato un effettivo aumento del portafoglio clienti.

Oltre a ciò il termine “calcolo” non è appropriato  visto che l’unico calcolo possibile si riferisce al tetto massimo di un anno di remunerazione calcolato sugli ultimi 5, ma la sua riduzione, essendo equitativa,  è basata su meri principi soggettivi del tribunale. Lo stesso ammontare dell’indennizzo può facilmente fluttuare inflazionandosi o svalutandosi nel corso dei vari ricorsi a seconda della

sensibilità e interpretazione equitativa dei vari giudici intervenienti.

I parametri giurisprudenziali usati nel suo calcolo variano costantemente, a seconda dei casi concreti giudicati, i quali possiedono, ognuno di loro, peculiarità specifiche. Lo stesso concetto giuridico di calcolo equitativo, permette ad ogni giudice e tribunale, seppur nel rispetto di alcuni principi

generali di usare principi soggettivi.

Per il calcolo effettivo  usa la media del margine lordo di guadagno annuale calcolato sugli ultimi 5 anni, il quale sarà il tetto massimo. Da questo valore massimo, ricorrendo al principio equitativo il giudice procede ad una riduzione  o svalutazione fermandosi nel valore che, a suo parere corrisponde a un concetto di giustizia ché remunera il lavoro dell’agente (concessionario commerciale) e il beneficio effettivo ricevuto dal concedente dall’altro. I fattori

riduttivi o attenuanti, come giá riferito variano da caso a caso e dalle varie argomentazioni usate nelle cause legali, e possono passare dalla deduzione delle spese che il concessionario comunque sosterrebbe con la concessione commerciale (tornando quindi netto il margine di guadagno e non lordo)  come altri fattori, verificando il peso che la rappresentazione aveva  per la società concessionaria (il buon prodotto si vende da solo) o alla partecipazione diretta del proponente nel marketing del concessionario, oppure la qualitá del prodotto, l'impossibilitá di acquisire certi clienti perché pagari legati allo stesso distributore (supponiamo che il distributore era una societá integrada in un gruppo che era acquirente rilevenate dei rpodotti) ecc..

Ad esempio nella sentenza di cassazione 07b1958 del 13.09.2007, l'indennizzo per la clientela corrispondente a una media annuale lorda di 360.000,00€ (tetto massimo) la cassazione ha fissato l’indennizzo globale finale di 250.000,00€ considerando che il concessionario si dedicava alla rappresentanza prima del contratto di concessione rescisso e continuò la sua attività di  rappresentante con altre aziende nonostante la rescissione del contratto di agenzia.
STUDIO LEGALE POZZAN - ADVOGADOS 
PORTO - LISBONA