Il contratto preliminare di compravendita, con cui le parti si obbligano a stipulare successivamente il contratto definitivo, è largamente utilizzato nell'ambito dei trasferimenti immobiliari al fine di consentire alle parti di bloccare l'affare e disporre del tempo necessario per risolvere determinate questioni quali, ad esempio, la pratica per ottenere un mutuo da una banca.
Il promittente venditore, una volta firmato il contratto preliminare, si obbliga a vendere al promittente compratore il bene oggetto del preliminare e si espone a citazione per l'esecuzione in forma specifica, infatti, ai sensi dell'art.2932 c.c., se colui che si è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
L'art. 2652 c.c. secondo comma, n.2, prevede che si devono trascrivere le domande dirette ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre; l'art. 2668 c.c. a sua volta dispone, al primo comma, che la cancellazione delle domande enunciate dagli art. 2652 e 2653 e delle relative annotazioni si esegue quando è debitamente consentita dalle parti interessate ovvero è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.
Pertanto una volta trascritta la domanda di esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare, a prescindere dalla fondatezza o meno dei motivi su cui si fonda l'azione, il bene oggetto del preliminare diverrà sostanzialmente incommerciabile per un lungo periodo di tempo ossia fino al passaggio in giudicato della sentenza che accoglie o rigetta la domanda;nessun cauto acquirente, infatti, sarà disposto ad acquistare il bene oggetto del preliminare in pendenza della trascrizione di una domanda di cui non conosce i contenuti e gli incerti esiti; infatti ai sensi dell'art. 2652 c.c., la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda ex art. 2932 c.c. prevale sulle trascrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica.
L'unico mezzo, ai sensi dell'art.2668 c.c, per ottenere la cancellazione della trascrizione senza dovere attendere i ben noti tempi lunghi del processo civile italiano è il consenso del soggetto che ha trascritto la citazione e, considerato che il Conservatore del Registro Immobiliare, in quanto autorità amministrativa e non giudiziaria, non è tenuto a verificare la fondatezza dei presupposti dell'azione ex art. 2932 c.c. ma solo che si tratti di atto trascrivibile e che tutti, in base all'art. 24 della Costituzione, possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e, quindi, che il promittente compratore può notificare citazione ex art. 2932 c.c. anche se i motivi sono infondati in quanto l'accertamento avverrà al termine del processo con la sentenza del Giudice, si può ipotizzare un utilizzo illecito del preliminare per negoziare il consenso alla cancellazione della trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica. Si pensi ad un soggetto a conoscenza della necessità del promittente venditore di realizzare la vendita del bene oggetto del preliminare per sopperire alla necessità di denaro liquido, una volta trascritta la domanda di esecuzione in forma specifica verrà compromessa l'autonomia negoziale del proprietario che non potrà più disporre del suo cespite patrimoniale senza il "consenso" di colui che lo ha citato.
L'art. 2668 c.c., che prevede che la cancellazione della trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica può avvenire solo con sentenza passata in giudicato o con il consenso delle parti interessate è stato oggetto, nel 2002, di ricorso alla Corte Costituzionale; la trascrizione, infatti è di fatto una forma di autotutela cautelare non soggetta ad alcuna forma di valutazione giudiziale e non è soggetta, inoltre, alla formazione del contraddittorio, pertanto viola il principio della parità delle armi a danno del convenuto.
La disciplina della trascrizione presenta, infatti, una serie di incongruenze, in quanto essa, pur essendo una forma di autotutela cautelare, non è soggetta, anche a contraddittorio instaurato, ad alcun vaglio del giudice il quale non deve e non può confermarla (art.669 sexies c.p.c.), né revocarla o modificarla( art. 669 novies e art. 669 decies c.p.c.); inoltre essa sfugge alla regola del contraddittorio e viola il principio della parità tra le parti, poiché, se la tutela cautelare mira ad evitare che la durata del processo vada a danno della parte che ha ragione, l'irremovibile trascrizione della domanda giudiziale altera l'equilibrio tra le posizioni privilegiando la condizione dell'attore.
La disciplina dell'art.2668 cod. civ., quindi, non risulta coordinata né con l'art. 669-novies cod. proc. civ., che sancisce l'inefficacia del provvedimento cautelare per effetto della sentenza, anche non passata in giudicato, di rigetto della domanda, né con la restante normativa sul procedimento cautelare.
L'art. 2668 c.c., pertanto, si pone in contrasto con la norma costituzionale sotto il profilo della diversità di trattamento ( art.3) per la diversità di disciplina in punto di stabilità fra gli ordinari provvedimenti cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale, la quale, pur essendo atto avente natura cautelare risulta regolata in modo incompatibile con la disciplina del procedimento cautelare uniforme; si pone in contrasto anche con l'esercizio del diritto di difesa ( art.24) in quanto la parte che subisce la trascrizione, fino al passaggio in giudicato della sentenza che decide sulla domanda trascritta, è privata del diritto di difesa in giudizio, non potendo agire ai sensi dell'art. 700 c.p.c per ottenere la liberazione dalla trascrizione; l'art. 2668 c.c., inoltre, violerebbe anche l'art. 111 della Costituzione sotto il profilo della condizione di parità e del principio del contraddittorio che devono regolare ogni processo.
La Corte Costituzionale, però, si è pronunciata con l'inammissibilità del quesito stabilendo che deve essere il legislatore ad intervenire per modificare l'art.2668 c.c.
Afferma la Corte con la sentenza n. 523 del 2002: Il procedimento cautelare uniforme quindi, per come è strutturato, non si concilia con l'istituto della trascrizione delle domande giudiziali, onde una sua estensione ad esso, anche solo parziale - non essendo costituzionalmente necessaria - potrebbe avvenire unicamente mediante un intervento legislativo, opportunamente modulato in ragione delle specifiche funzioni cui la trascrizione assolve, non certo attraverso una pronuncia additiva di questa Corte.
Il legislatore dal 2002 ad oggi non si è mai occupato dell'art.2668 c.c. e risulta difficile pensare che lo faccia in futuro.
Il legislatore è intervenuto in tema di contratti preliminari con la legge 28.2.1997 n.30 e con il d.lgs 20.06.2005,n.122 per la tutela dei diritti degli acquirenti di immobili da costruire inserendo nel codice civile l'art.2645 bis;la norma,infatti, estende le garanzie del regime di pubblicità legale della trascrizione anche ai preliminari dei contratti di cui all'art.2643 c.c., tutelando sia il promissario acquirente, la cui trascrizione prevarrà su iscrizioni pregiudizievoli eseguite dopo la registrazione del preliminare, sia i terzi. Il comma 3 dell'art. 2645 bis c.c. prevede, infatti, che gli effetti gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare.
Ad impedire la cessazione degli effetti del della trascrizione del contratto preliminare, però, è anche la trascrizione della domanda giudiziale di cui all'art.2652, primo comma, numero 2, pertanto l'art. 2645 bis c.c. non impedisce il possibile utilizzo fraudolento della citazione ex art. 2932 c.c.;occorre considerare, inoltre, che una eventuale condanna per lite temeraria del soggetto che ha trascritto una citazione infondata può non essere sufficiente a riparare il danno quando tale soggetto non possiede beni su cui soddisfarsi.
Una soluzione al pericolo che potrebbe scaturire da un utilizzo abusivo del preliminare di compravendita può essere quella di inserire nel contratto una clausola con cui le parti escludono a priori il ricorso all'azione ex art. 2932 c.c. anche se è difficile pensare che si possa omettere una tale forma di tutela.
Avv. Vincenzo Rocciola Avila
Il promittente venditore, una volta firmato il contratto preliminare, si obbliga a vendere al promittente compratore il bene oggetto del preliminare e si espone a citazione per l'esecuzione in forma specifica, infatti, ai sensi dell'art.2932 c.c., se colui che si è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
L'art. 2652 c.c. secondo comma, n.2, prevede che si devono trascrivere le domande dirette ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre; l'art. 2668 c.c. a sua volta dispone, al primo comma, che la cancellazione delle domande enunciate dagli art. 2652 e 2653 e delle relative annotazioni si esegue quando è debitamente consentita dalle parti interessate ovvero è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.
Pertanto una volta trascritta la domanda di esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare, a prescindere dalla fondatezza o meno dei motivi su cui si fonda l'azione, il bene oggetto del preliminare diverrà sostanzialmente incommerciabile per un lungo periodo di tempo ossia fino al passaggio in giudicato della sentenza che accoglie o rigetta la domanda;nessun cauto acquirente, infatti, sarà disposto ad acquistare il bene oggetto del preliminare in pendenza della trascrizione di una domanda di cui non conosce i contenuti e gli incerti esiti; infatti ai sensi dell'art. 2652 c.c., la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda ex art. 2932 c.c. prevale sulle trascrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica.
L'unico mezzo, ai sensi dell'art.2668 c.c, per ottenere la cancellazione della trascrizione senza dovere attendere i ben noti tempi lunghi del processo civile italiano è il consenso del soggetto che ha trascritto la citazione e, considerato che il Conservatore del Registro Immobiliare, in quanto autorità amministrativa e non giudiziaria, non è tenuto a verificare la fondatezza dei presupposti dell'azione ex art. 2932 c.c. ma solo che si tratti di atto trascrivibile e che tutti, in base all'art. 24 della Costituzione, possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e, quindi, che il promittente compratore può notificare citazione ex art. 2932 c.c. anche se i motivi sono infondati in quanto l'accertamento avverrà al termine del processo con la sentenza del Giudice, si può ipotizzare un utilizzo illecito del preliminare per negoziare il consenso alla cancellazione della trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica. Si pensi ad un soggetto a conoscenza della necessità del promittente venditore di realizzare la vendita del bene oggetto del preliminare per sopperire alla necessità di denaro liquido, una volta trascritta la domanda di esecuzione in forma specifica verrà compromessa l'autonomia negoziale del proprietario che non potrà più disporre del suo cespite patrimoniale senza il "consenso" di colui che lo ha citato.
L'art. 2668 c.c., che prevede che la cancellazione della trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica può avvenire solo con sentenza passata in giudicato o con il consenso delle parti interessate è stato oggetto, nel 2002, di ricorso alla Corte Costituzionale; la trascrizione, infatti è di fatto una forma di autotutela cautelare non soggetta ad alcuna forma di valutazione giudiziale e non è soggetta, inoltre, alla formazione del contraddittorio, pertanto viola il principio della parità delle armi a danno del convenuto.
La disciplina della trascrizione presenta, infatti, una serie di incongruenze, in quanto essa, pur essendo una forma di autotutela cautelare, non è soggetta, anche a contraddittorio instaurato, ad alcun vaglio del giudice il quale non deve e non può confermarla (art.669 sexies c.p.c.), né revocarla o modificarla( art. 669 novies e art. 669 decies c.p.c.); inoltre essa sfugge alla regola del contraddittorio e viola il principio della parità tra le parti, poiché, se la tutela cautelare mira ad evitare che la durata del processo vada a danno della parte che ha ragione, l'irremovibile trascrizione della domanda giudiziale altera l'equilibrio tra le posizioni privilegiando la condizione dell'attore.
La disciplina dell'art.2668 cod. civ., quindi, non risulta coordinata né con l'art. 669-novies cod. proc. civ., che sancisce l'inefficacia del provvedimento cautelare per effetto della sentenza, anche non passata in giudicato, di rigetto della domanda, né con la restante normativa sul procedimento cautelare.
L'art. 2668 c.c., pertanto, si pone in contrasto con la norma costituzionale sotto il profilo della diversità di trattamento ( art.3) per la diversità di disciplina in punto di stabilità fra gli ordinari provvedimenti cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale, la quale, pur essendo atto avente natura cautelare risulta regolata in modo incompatibile con la disciplina del procedimento cautelare uniforme; si pone in contrasto anche con l'esercizio del diritto di difesa ( art.24) in quanto la parte che subisce la trascrizione, fino al passaggio in giudicato della sentenza che decide sulla domanda trascritta, è privata del diritto di difesa in giudizio, non potendo agire ai sensi dell'art. 700 c.p.c per ottenere la liberazione dalla trascrizione; l'art. 2668 c.c., inoltre, violerebbe anche l'art. 111 della Costituzione sotto il profilo della condizione di parità e del principio del contraddittorio che devono regolare ogni processo.
La Corte Costituzionale, però, si è pronunciata con l'inammissibilità del quesito stabilendo che deve essere il legislatore ad intervenire per modificare l'art.2668 c.c.
Afferma la Corte con la sentenza n. 523 del 2002: Il procedimento cautelare uniforme quindi, per come è strutturato, non si concilia con l'istituto della trascrizione delle domande giudiziali, onde una sua estensione ad esso, anche solo parziale - non essendo costituzionalmente necessaria - potrebbe avvenire unicamente mediante un intervento legislativo, opportunamente modulato in ragione delle specifiche funzioni cui la trascrizione assolve, non certo attraverso una pronuncia additiva di questa Corte.
Il legislatore dal 2002 ad oggi non si è mai occupato dell'art.2668 c.c. e risulta difficile pensare che lo faccia in futuro.
Il legislatore è intervenuto in tema di contratti preliminari con la legge 28.2.1997 n.30 e con il d.lgs 20.06.2005,n.122 per la tutela dei diritti degli acquirenti di immobili da costruire inserendo nel codice civile l'art.2645 bis;la norma,infatti, estende le garanzie del regime di pubblicità legale della trascrizione anche ai preliminari dei contratti di cui all'art.2643 c.c., tutelando sia il promissario acquirente, la cui trascrizione prevarrà su iscrizioni pregiudizievoli eseguite dopo la registrazione del preliminare, sia i terzi. Il comma 3 dell'art. 2645 bis c.c. prevede, infatti, che gli effetti gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare.
Ad impedire la cessazione degli effetti del della trascrizione del contratto preliminare, però, è anche la trascrizione della domanda giudiziale di cui all'art.2652, primo comma, numero 2, pertanto l'art. 2645 bis c.c. non impedisce il possibile utilizzo fraudolento della citazione ex art. 2932 c.c.;occorre considerare, inoltre, che una eventuale condanna per lite temeraria del soggetto che ha trascritto una citazione infondata può non essere sufficiente a riparare il danno quando tale soggetto non possiede beni su cui soddisfarsi.
Una soluzione al pericolo che potrebbe scaturire da un utilizzo abusivo del preliminare di compravendita può essere quella di inserire nel contratto una clausola con cui le parti escludono a priori il ricorso all'azione ex art. 2932 c.c. anche se è difficile pensare che si possa omettere una tale forma di tutela.
Avv. Vincenzo Rocciola Avila
