L'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 stabilisce un onere procedimentale propedeutico all'adozione di ogni provvedimento finale reiettivo dell'istanza del privato al fine di consentire allo stesso di dedurre tempestivamente, nel procedimento, eventuali circostanze idonee ad influire sul contenuto dell'atto finale così anticipando e prevenendo il contenzioso che potrebbe verificarsi in sede giurisdizionale.

“Tale adempimento si applica anche ai procedimenti, quale quello di specie, sorti a seguito dell'istanza del dipendente finalizzata al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di determinate infermità, in quanto gli stessi non hanno natura previdenziale ma indennitaria e, comunque, non sono gestiti da enti previdenziali ma dall'Amministrazione datrice di lavoro, nella specie il Ministero della Giustizia. L'omissione di detto adempimento rende illegittimo il provvedimento finale adottato.

L'adempimento partecipativo in questione, secondo quanto previsto dall'art. 10 bis u.c. l. n. 241/90, non si applica "alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali".

Tale esclusione non riguarda, pertanto, i procedimenti, come quello oggetto di causa, sorti a seguito dell'istanza del dipendente finalizzata al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di determinate infermità, in quanto gli stessi non hanno natura previdenziale ma indennitaria e, comunque, non sono gestiti da enti previdenziali ma dall'amministrazione datrice di lavoro, nella fattispecie il Ministero della Giustizia (in questo senso TAR Liguria n. 1195/10; TAR Piemonte n. 2374/10)”. (T.A.R.  Roma  Lazio  sez. I del  10 gennaio 2011  n. 69).

Infatti:

“Il provvedimento recante diniego ad un'istanza tesa all'ampliamento della sfera soggettiva, quale è il riconoscimento dell'infermità da causa di servizio nonché dell'equo indennizzo, deve essere stato preceduto dal necessario rispetto dell'obbligo di cui all'art. 10 bis l. 241 del 1990, di comunicazione dei motivi ostativi anteriormente al provvedimento definitivo, specie laddove il diniego avvenga ben oltre la scadenza del termine ordinatorio di durata del procedimento” (T.A.R.  Genova  Liguria  sez. II del  18 marzo 2010  n. 1195).

Conseguentemente:

“È illegittimo il provvedimento recante diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità denunciata dal pubblico dipendente che non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, preavviso di diniego imposto dall'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, con esclusione dei procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali, fra i quali non rientra il procedimento finalizzato al riconoscimento della dipendenza di una determinata patologia da causa di servizio e al conseguimento del relativo equo indennizzo, il quale non ha natura previdenziale, ma indennitaria. Com'è noto, la norma de qua pone a carico dell'autorità procedente un obbligo di comunicazione all'interessato che abbia presentato domanda per ottenere un provvedimento ampliativo, dei motivi che eventualmente si frappongano al suo accoglimento, stabilendo che "nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda".

La disposizione ha la finalità di consentire lo sfogo del contraddittorio tra il destinatario di un provvedimento negativo e l'autorità emanante, già in sede di procedimento, allo scopo, da un lato, di anticipare il momento della disputa alla naturale sede di formazione della decisione amministrativa, ovverosia al procedimento, onde apprestare un filtro alle possibili iniziative contenziose processuali. Dall'altro, sottende la finalità di stimolare e agevolare l'apporto collaborativo del privato, con il duplice consueto risultato di permettere al medesimo di rappresentare le sue ragioni in un'ottica di democratizzazione e dialettica procedimentale dell'agire amministrativo per provvedimenti e, al contempo, di illuminare l'amministrazione affinché pervenga alla decisione più giusta grazie anche all'esposizione che l'interessato abbia svolto di tutte le circostanze di fatto e di diritto che ruotano intorno alla vicenda afferente alla sua istanza.

Le delineate finalità garantistiche e deflattive impongono, correlativamente, che le eccezioni all'obbligo di comunicazione dei motivi ostativi, pure individuate dalla norma, siano interpretate con canoni di rigida tassatività. Al riguardo, l'art. 10-bis precisa che "le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali".

Ne consegue che, oltre alle procedure concorsuali, debbono essere escluse dal raggio di applicazione della norma in analisi solo i procedimenti in materia di previdenza ed assistenza sorti a seguito di istanza di parte - precisazione questa per il vero superflua, atteso che tutta la norma si applica solo ai procedimenti ad istanza di parte - ma che siano gestiti dagli enti previdenziali (INPS, INPDAP, INAIL, eccetera) e non anche a quei procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale gestiti da enti diversi ovvero a procedimenti che esulino dalla materia strettamente previdenziale ed assistenziale.

Tale è il caso del procedimento finalizzato al riconoscimento della dipendenza di una determinata patologia da causa di servizio e al conseguimento del relativo equo indennizzo, che non ha natura previdenziale (Cassazione civile , sez. lav., 20 agosto 2004 , n. 16392; Cassazione civile , sez. lav., 17 dicembre 2001 , n. 15955) e verosimilmente non ha neppure natura assistenziale, posto che si conclude, in caso di accoglimento dell'istanza, con l'erogazione di una provvidenza che la legge espressamente qualifica come indennizzo, e che quindi ha natura indennitaria e non assistenziale  (T.A.R.  Torino  Piemonte  sez. I del  12 maggio 2010 n. 2374).

Ciò in quanto:

“In tema di preavviso di rigetto, l’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 241, esprime una regola di portata generale, il cui fondamento costituzionale va rinvenuto negli artt. 3 e 97 della cost., nel principio del giusto procedimento e nei diritti fondamentali garantiti dalla convenzione europea, ormai entrati a far parte del patrimonio dei diritti umani giustiziabili nell’ordinamento europeo e negli ordinamenti interni degli Stati membri, per effetto del trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007” (TAR Palermo Sez. II, 23.3.2011 n. 518).

A questo punto non può non ritenersi che l’Amm.ne debba effettuare la comunicazione ex art. 10 bis l. n. 241/90 prima dell'adozione del provvedimento finale sulla istanza di riconoscimento dell'infermità da causa di servizio nonché dell'equo indennizzo .

L'omissione dell'adempimento in esame vizia il provvedimento di rigetto non potendosi applicare alla fattispecie la preclusione all'annullamento giurisdizionale prevista dall'art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la recente sentenza n. 138/2011 ha ritenuto illegittimo il parere del Comitato di verifica per le cause di servizio e il conseguente provvedimento di diniego emessi senza esprimere alcuno specifico riferimento alla documentazione esibita dall’istante, con particolare riferimento a quella sanitaria rilasciata dallo specialista di parte.

In tal modo è stato, pertanto, ritenuto  che in materia di equo indennizzo ben può incidere l’apporto collaborativo del privato interessato sull’esito finale del provvedimento stesso conducendolo ad un diverso e più favorevole esito.

Una costante Giurisprudenza amministrativa ha, peraltro, fatto onere al CPPO  di rendere conto delle diverse conclusioni cui è pervenuto rispetto al parere positivo circa la dipendenza da causa di servizio espresso a suo tempo dalla C.M.O o dalle certificazioni ed accertamenti sanitari prodotti dall’interessato.

Per Giurisprudenza pacifica

“Costituisce obbligo del CVCS dare contezza specifica di aver esaminato i documenti prodotti, attraverso una loro puntuale indicazione, ed esternare, in caso di contrasto di pareri, la motivazione puntuale che dia conto del percorso logico seguito dal predetto Comitato e delle considerazioni tecniche per le quali la patologia accertata non ha alcuna incidenza favorevole ai fini del riconoscimento della dipendenza da causa di servizio” (Consiglio Stato , sez. IV, 16 ottobre 2009, n. 6352).

In proposito:

“Ora, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che l'esistenza di un carattere endogeno e costituzionale della malattia in questione o la predisposizione ad essa non possono essere considerati di ostacolo all'eventuale riconoscimento della causa di servizio, dovendosi poter escludere con certezza che il servizio abbia provocato l'episodio acuto”

In particolare, in un caso del tutto analogo, la Sezione ha ritenuto illegittimo il provvedimento che, nel pronunziarsi, in contrasto con il giudizio della commissione medica ospedaliera, sulla non dipendenza da causa di servizio della malattia ischemica miocardica di un insegnante, abbia omesso di valutare se l'attività svolta dall'interessato, con i suoi possibili riflessi negativi, possa in concreto essere considerata una concausa scatenante della patologia cardiaca (C. Stato, sez. VI, 6 ottobre 1999, n. 1325).

Ed è proprio l'approfondimento di tale valutazione che è mancato, nella fattispecie, posto che il C.P.P.O., muovendo dal presupposto che lo stress non potesse assurgere a fattore determinante dell'infarto e trascurando del tutto di far riferimento alle cause dello stato ipertensivo, ha genericamente negato la rilevanza delle condizioni lavorative del prof. Marsala, senza darsi carico, da un lato, di verificare, in capo ad esso, la concreta esistenza di fattori soggettivi di rischio (negati, del resto, dall'interessato anche sulla scorta di certificazione medica); dall'altro, di esaminare la consistenza di quegli eventi emotivi molto forti e ripetuti, rappresentati dall'Amministrazione, correlati all'ambiente particolare nel quale il docente si era trovato ad operare (con notevole impegno personale), caratterizzato da problemi di conflittualità acuiti da un contesto sociale fortemente degradato.

Ed è appunto l'assenza di uno specifico approfondimento istruttorio sul punto, che induce il Collegio a ritenere il provvedimento impugnato viziato da eccesso di potere per difetto di motivazione (Consiglio Stato  sez. VI del  25 luglio 2006  n. 4624) (cfr. Cons. St., VI Sez. n. 800/2005).

L’uso di formule generiche e, per alcuni versi, stereotipe per dare atto di adempimenti istruttori e valutazioni, impedisce di verificare se effettivamente è tenuta in considerazione tutta la documentazione di ufficio presentata.

In ordine all’onere motivazionale il Consiglio di Stato ha chiarito:

 “Emerge, infatti, soltanto l’uso di formule generiche e, per alcuni versi, stereotipe per dare atto di adempimenti istruttori e valutazioni che, non essendo concretamente individuati, impediscono di verificare se effettivamente sia stata tutta la documentazione di ufficio ed in particolare, la relazione del 23 febbraio 2002 del Comandante del 32° Gruppo Radar dell'Aeronautica Militare di Otranto (nella quale risulta contenuto anche un parere medico legale riportato negli scritti difensivi della sig.ra L. in entrambi i gradi di giudizio e mai contestato da controparte) che, sia per la sua provenienza (Amministrazione), sia per il suo contenuto (riconoscimento, quanto meno, di un rapporto concausale determinante ed efficiente tra il particolare servizio prestato dal dipendente e l'insorgenza della prima delle due patologie denunziate), certamente meritava di essere specificamente preso in esame dal CVCS ed espressamente valutato attraverso una motivazione puntuale che desse conto, sostanzialmente, del percorso logico seguito dal predetto Comitato e delle considerazioni tecniche per le quali non potesse avere alcuna incidenza favorevole ai fini del riconoscimento della dipendenza da causa di servizio per almeno la prima delle due patologie indicate dal dipendente.

Ciò perché, in presenza di fatti di servizio documentati da atti della stessa Amministrazione e di valutazioni specifiche operate già da altri organi di quest'ultima, costituisce obbligo del CVCS dare contezza specifica di averli esaminati, attraverso una loro puntuale indicazione, ed esternare, in caso di contrasto di pareri, la specifica motivazione per la quale pur tuttavia si perviene all'espressione di un avviso non favorevole per l'interessato ( C.d.S., sezione quarta, 18 giugno 2009, n. 3984).

Mette conto rilevare, poi, che l’art. 11 comma 1 del dpr 2001/461 assegna al comitato il compito di accertare la riconducibilità ad attività lavorativa delle cause produttive di infermità o lesione, ma la norma precisa anche che l’accertamento va compiuto “in relazione a fatti di servizio ed al rapporto causale tra i fatti e l’infermità o lesione”.

Va poi precisato che, seppure l’indicazione della dipendenza delle infermità da causa di servizio spetta al Comitato, nondimeno l’art. 6 del dpr 461 rimette alla Commissione “la diagnosi dell’infermità o lesione, comprensiva possibilmente dell’esplicitazione eziopatogenetica, nonché del momento della conoscibilità della patologia e delle conseguenze sull’integrità fisica, psichica o sensoriale e sull’idoneità al servizio”.

Ne deriva che la valutazione di tutte le cause della patologia rientra nelle competenze della Commissione e, pertanto, quando tale organo rilevi un’incidenza causale del servizio svolto rispetto alla patologia, il Comitato deve tenere conto di simili indicazioni, superabili solo in base ad una approfondita istruttoria, senza potersi limitare all’uso di formule generiche, estranee ai fatti concreti, come accaduto nel caso di specie  (cfr. in termini da ult. TAR Lombardia Sez. III 29 luglio 2011 n. 2020).

 “In sostanza, costituisce obbligo del C.V.C.S. dare contezza specifica di avere esaminato i documenti prodotti, attraverso una loro puntuale indicazione, ed esternare, in caso di contrasto di pareri, la motivazione puntuale che dia conto del percorso logico seguito dal predetto Comitato e delle considerazioni tecniche per le quali la patologia accertata non ha alcuna incidenza favorevole ai fini del riconoscimento della dipendenza da causa di servizi”o (così Consiglio Stato Sez. IV 16 ottobre 2009 n. 6352).