Note ecniche da Union Camere

L’obbligo dell’assistenza dell’avvocato solo per le materie obbligatorie oppure anche per le volontarie. Questo è un dubbio che nasce dal confronto tra le previsioni contenute all’ art. 5 comma 1-bis, all’ art. 8 comma 1 e all’ articolo 12 comma 1 del decreto legislativo;

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La risposta al quesito è che senz’altro l’obbligo di assistenza tecnica opera con riferimento alle ipotesi di mediazione obbligatoria e non per la mediazione c.d. da clausola né per la mediazione volontaria per le ragioni di seguito indicate.

La legge n. 98 del 2013, che ha convertito con modificazioni il d.l. 69/2013 ha previsto e disciplinato, per la prima volta, la presenza dell’avvocato nell’ambito del procedimento di mediazione di cui al d.lgs. n. 28 del 2013, come assistente della parte.

La presenza dell’avvocato, come assistente della parte, è oggi espressamente prevista:

a) dall’art. 5, comma 1-bis laddove stabilisce che "chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto" (fattispecie di mediazione obbligatoria);

b) dall’art. 8, comma 1, terzo periodo, laddove prevede che "al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato";

c) l’art. 12, primo comma, che, con riferimento all’efficacia esecutiva dell’accordo amichevole, prevede, con una disposizione innovativa, che "ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale". In quel caso, prosegue la norma "gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico".

Orbene, la nuova disciplina presenta una formulazione ambigua tale per cui occorre domandarsi se:

a) l’obbligo dell’assistenza dell’avvocato sia previsto solo per le materie obbligatorie oppure anche per le volontarie;

b) se l’avvocato che può assistere le parti in mediazione debba essere necessariamente un avvocato (attualmente) iscritto all’Albo oppure no;

Quanto al dubbio sub a) è da dire che, nonostante il testo, nessun dubbio può esserci su ciò che nella mediazione c.d. obbligatoria sia previsto l’obbligo di assistenza dell’avvocato.

Diversamente, con riferimento alla mediazione c.d. volontaria (e, cioè, in tutte le ipotesi in cui le parti decidono liberamente di tentare la mediazione in assenza di 4

un obbligo di fonte legale) manca una disposizione chiara come quella prevista dal comma 1-bis dell’art. 5 prima richiamato.

Anzi, proprio la constatazione che il legislatore abbia espressamente previsto l’obbligo dell’assistenza tecnica nella disposizione dedicata alla c.d. mediazione obbligatoria (comma 1-bis dell’art. 5) mentre nulla abbia detto con riferimento alle altre ipotesi di mediazione, consente di ritenere percorribile un’interpretazione del decreto legislativo nel senso che nell’ambito della mediazione volontaria non è necessaria l’assistenza dell’avvocato.

Del resto, l’art. 4 d.lgs. 28/2010, dedicato all’accesso alla mediazione prevede soltanto che "la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda".

Diversamente dal comma 1-bis dell’art. 5 la disciplina della domanda di mediazione non impone che la domanda stessa sia presentata con l’assistenza dell’avvocato.

Ne deriva che l’art. 5, comma 1-bis è norma speciale rispetto all’art. 4 che regola la domanda di mediazione per tutte le ipotesi di mediazione e, quindi, l’obbligo dell’assistenza dell’avvocato deve ritenersi esistente soltanto nel caso di mediazione obbligatoria (art. 5, comma 1-bis).

Per completezza è da dire che un argomento a sostegno della tesi dell’obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato in tutte le ipotesi di mediazione potrebbe derivare dall’art. 8, comma 1, terzo periodo.

Quella norma prevede, infatti, che "al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato".