Parallelamente anche il ruolo dello Stato è cambiato, passando da un ruolo meramente assistenzialistico, a gestore esclusivo della Sanità, con precisi doveri di intervento.

La Conferenza Internazionale della Sanità (New York, 1946) e l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) definiscono la salute come "uno stato di completo benessere fisico, mentale, sociale e non consiste soltanto nell’assenza di malattie o infermità. Il possesso del migliore stato di sanità che si possa raggiungere costituisce uno dei diritti fondamentali di ciascun essere umano, qualunque sia la sua razza, la sua religione, le sue opinioni politiche, la sua condizione economica e sociale. I Governi hanno la responsabilità della Sanità dei loro popoli: essi per farvi parte devono prendere le misure sanitarie e sociali appropriate." Da questa definizione si delinea come compito dello Stato la prevenzione e la limitazione delle situazioni di non-benessere, che possono impedire al soggetto una vita dignitosa. Il diritto alla salute rappresenta, quindi, uno dei diritti fondamentali della persona, diritto che ne riconosce la dignità, che deve essere salvaguardato anche attraverso l’azione dei pubblici poteri. Competenza dello Stato sociale è garantire a tutti l’accesso ai diritti fondamentali, mettere nelle condizioni tutti di poterne fruire in eguale misura e tutelare i soggetti deboli e marginali.

L’OMS con l’emanazione delle Direttive, note come "Principio di equivalenza delle cure", sancisce, come inderogabile, la necessità di garantire al detenuto le stesse cure, mediche e psico-sociali, che sono assicurate a tutti gli altri membri della Comunità: la garanzia dell’equità della salute per tutti i cittadini è il fine e l’obiettivo che devono perseguire i servizi sanitari nazionali ad impronta solidaristica. Amartya Sen distingue "l’equità della salute" dalla semplice "equità delle cure", perché la prima non è la semplice disponibilità di servizi sanitari, ma è la reale possibilità di utilizzo degli stessi per raggiungere un effettivo stato di salute da parte dell’utente, in base ai suoi bisogni.

L’esercizio concreto di questo diritto comporta l’elaborazione di paradigmi etici ispirati ad una visione della giustizia personale e sociale nello stesso tempo, cioè deve rispettare le esigenze dei singoli e della collettività.

Il principio di giustizia si traduce, quindi, nell’adozione di due criteri correlati:

Se si considera il diritto alla salute come un diritto alla persona, ne conseguono alcuni principi che possiamo cosi definire:

Ma l’applicazione di questi principi non è mai automatica, giacchè si compongono in modo variegato fra di loro creando, a volte, situazioni apparentemente contraddittorie e conflittuali.

Tra i principali diritti riconosciuti alla persona malata ricordiamo come fondamentali: il diritto alla vita, diritto alla privacy, il diritto a non subire discriminazioni, il diritto ad essere adeguatamente informati, il diritto ad esprimere il proprio consenso informato.

Ma il diritto alla tutela della salute deve essere considerato come un diritto sociale del cittadino, con radici nel principio di solidarietà, che implica il rifiuto della separatezza fra le persone e il riconoscimento della necessaria interrelazione tra i diversi progetti di vita. Da questo discende l’affermazione sia dell’uguaglianza della persona nelle differenti forme della sua esistenza, sia dell’ingiustizia nel trattare le persone in maniera diversa. La giustizia esige il superamento di ogni forma di discriminazione ed è necessaria per ristabilire l’uguaglianza negli interessi quando esiste fra loro sperequazione. Ciò significa che l’assegnazione delle risorse pubbliche e degli strumenti di politica pubblica nel campo della salute deve attuarsi in modo equo, senza penalizzare ingiustamente singoli soggetti o diverse categorie sociali.

Quindi, la salute è in relazione alla reale capacità del soggetto di perseguire la "sua concezione di salute", di mantenere la propria capacità progettuale nelle scelte esistenziali e la pari capacità e/o possibilità di fruizione dei beni sanitari.

Dostoevsky sosteneva che "la qualità della società si misura dalla qualità delle sue prigioni", ma, ancora, nel 1987 le Regole minime europee raccomandano all’art. 1 che "la privazione della libertà deve eseguirsi in condizioni materiali e morali che salvaguardino il rispetto della dignità umana e conformemente con questa regola"; inoltre, all’art. 3 chiariscono che "la finalità del trattamento dei detenuti deve essere quello di salvaguardare la salute e la dignità".

Il Consiglio d’Europa nel documento "Regole penitenziarie europee", nel preambolo prospetta una costante evoluzione di tali regole, impegnandosi a "definire criteri di base realistici, che permettano alle Amministrazioni Penitenziarie di giudicare i risultati ottenuti e di misurare i progressi in funzione di più elevati standard qualitativi".

Da ricordare sono le maggiori Convenzioni Internazionali: Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali Ris. ONU 30 Agosto 1955: Regole minime per il trattamento dei detenuti, Legge del 25 Ottobre 1977, n. 881: Ratifica ed esecuzione del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (New York, 16 Dicembre 1966).

Inoltre la Legge del 3 Novembre 1988, n. 488: Ratifica ed esecuzione della Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti (New York, 10 Dicembre 1984).

Con la Legge del 2 Gennaio 1989, n. 7: Ratifica ed esecuzione della Convenzione Europea per la prevenzione della tortura o delle pene o trattamenti inumani o degradanti (Strasburgo, 26 Novembre 1987), è istituito il Comitato Europeo per la prevenzione della tortura o delle pene o trattamenti inumani o degradanti. Anche in materia di misure alternative il Consiglio d’Europa ha prodotto la raccomandazione n. R. (92) 16 del Comitato dei Ministri, denominata: Regole europee sulle sanzioni e misure alternative alla detenzione, molto importante in quanto, nelle premesse, valuta la positività delle misure alternative poiché "le stesse evitano gli effetti negativi della carcerazione".

Per quanto riguarda la situazione europea, è possibile fare riferimento al Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, (Raccomandazione n. R (87) 25 del 12.02.1897 e n. R (89) 14 del 24.10.1989) e all’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa (Raccomandazione n. 1080/88 del 30.06.1988 e n. 1116/89 del 29. 09. 1989).

Ricordiamo le "Linee europee su HIV/AIDS ed epatite in carcere" che si orientano alla prevenzione, e la "Carta di Hodenburg" del 1998, nota come "Raccomandazioni europee su carcere e tossicodipendenza" che si esprime su prevenzione e riduzione del danno. In Italia il Ministero della Sanità ha stilato le "Linee guida sulla riduzione del danno" prendendo atto della direttiva dell’OMS nota come "Principio di equivalenza delle cure".

Si ricorda che, il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa ha istituito con risoluzione (99) 50 (7 maggio 1999) un Commissario Europeo per i diritti umani, con il mandato di promuovere l’educazione, la consapevolezza e il rispetto dei diritti umani nei paesi del Consiglio d’Europa. In Italia esistono due Commissioni:

L’attività del Comitato consiste nella preparazione di rapporti periodici sulle misure adottate a livello nazionale in applicazione alle Convenzioni internazionali ratificate dall’Italia. Questi rapporti sono presentati e discussi a livello internazionale. I contenuti di questi rapporti e le relazioni fatte ai vari ministeri di riferimento sono sconosciuti all’opinione pubblica.

Esistono, inoltre, commissioni e strutture di settore con funzioni connesse alla tutela e promozione dei diritti umani, ma nulla di specifico per la tutela del diritto alla salute in ambito penitenziario.

Anche la Carta Costituzionale con gli artt. 2, 3 e 32, tutela l’individuo nel suo bisogno di personalità e socialità. Nello specifico:

Per Chieffi per lungo tempo l’art. 32 della Costituzione è stato considerato solo nell’aspetto "pubblicistico" della salute, cioè, come mero interesse della collettività, comprimendo la prospettiva individualistica, pur esplicitamente sancita dal dettato costituzionale. A tal fine ricorda che la Corte Costituzionale nella Sentenza n°88 del 1979 ha ribadito che la salute è soprattutto "un diritto individuale fondamentale, primario ed assoluto, da inquadrare tra quelle posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione". Per l’autore il principale cambiamento riguarda il considerare la salute "l’oggetto di un diritto inviolabile dell’uomo, da inserire tra quelli garantiti dall’art. 2".

Secondo la Corte Costituzionale l’esercizio del diritto alla salute, è anche il diritto alla salute della persona detenuta, in quanto l’ambito penitenziario è una condizione ad alto rischio di salute. Il detenuto conserva la titolarità e la facoltà di esercitare tutti i diritti inviolabili dell’uomo, in base agli articoli 2, 3 e 13 della Costituzione Italiana.

Per quanto riguarda i trattamenti obbligatori, ricordiamo che per l’art. 32 della Costituzione solo la Legge può stabilire che determinati trattamenti siano obbligatori, anche se in nessun caso questi possono violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. La riserva di Legge riguarda anche i modi operativi, le forme di garanzia, durata, controllo di esecutività, tutela giurisdizionale: art. 33 e segg. Legge 833\ 78, sempre nei limiti del rispetto della persona umana. Per altro verso l’art. 13 della Costituzione stabilisce che la libertà personale è inviolabile, e che non è ammessa alcuna sua forma di restrizione, se non per atto motivato dall’Autorità Giudiziaria nei soli casi previsti dalla Legge. Ma si tratta di limitazioni della libertà stabilite per ragioni di sicurezza pubblica e di giustizia in conformità a quanto previsto dall’art. 5 della Convenzione per la salvaguardia di Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.

Maisto, riflettendo sulla persona, la pena e la cultura, scrive "Ritengo che la prima parte della Costituzione non vada modificata, ma soltanto attuata. Rimangono validi il principio di solidarietà sociale all’art. 2, del diritto alla salute all’art. 32, che devono essere giustamente bilanciati con l’essenzialità della repressione penale ai sensi degli artt. 13 e 27. L’art. 27 prevede, in caso di accertata responsabilità, l’inflizione della pena. Ma non si parla di pena carceraria. Ovvero, il carcere non è costituzionalizzato".

La separatezza dell’universo carcerario e la necessità di una giusta pena non possono comportare per la popolazione carceraria la perdita della facoltà di esercizio dei propri diritti o il semplice mantenimento della loro titolarità, senza la salvaguardia delle necessarie capacità individuali a perseguirlo.

Il diritto alla salute, anche se sancito dalla Costituzione, può, comunque, incontrare limiti per quanto riguarda l’organizzazione dei servizi sanitari e per le esigenze di tutela di altri interessi legati allo stato di detenzione, per es. le esigenze di sicurezza, che possono diventare primarie rispetto al diritto di tutela della salute.

Per Segio, nell’ambito penitenziario "trattamenti e terapie sono incompatibili con la coercizione che è ammessa solo per mantenere l’ordine, la disciplina e la sicurezza. In definitiva, il diritto garantisce l’autonomia della persona, anche rispetto ad interventi diretti esclusivamente, secondo la valutazione degli operatori socio-sanitari, al suo benessere. La peculiarità della situazione è tale che il detenuto rispetto al libero cittadino è limitato in quanto per lui esiste:

Per il detenuto è "obbligatorio" rivolgersi alle cure dei medici penitenziari. Se ha possibilità economiche la Legge offre possibilità alternative. Queste limitazioni sono motivate da ragioni di sicurezza che, se pur "ragionevoli", limitano di molto la tutela.
La Corte Costituzionale ha espresso un concetto di "diritto alla salute" inteso come una pluralità di situazioni soggettive: il diritto all’integrità psico-fisica; il diritto alla salubrità dell’ambiente; il diritto degli indigenti alle cure gratuite; il diritto all’informazione sul proprio stato di salute e sui trattamenti che il medico vuole effettuare; il diritto alla partecipazione; il diritto di accesso alle strutture; il diritto del malato di comunicare con i propri congiunti. Inoltre il cittadino-utente ha il diritto a prestare il suo consenso informato agli accertamenti e trattamenti sanitari propostigli.

Il diritto alla salute del detenuto può essere limitato nell’utilizzo delle risorse del Sistema Sanitario Nazionale (S.S.N.) per quanto concerne l’accesso ai servizi, ai trattamenti, all’informazione, alla partecipazione, alla salubrità dell’ambiente.

Tutto questo non trova giustificazione nella "sicurezza". Ma l’ordinamento penitenziario si deve adeguare all’art. 27 della Costituzione che testualmente recita: "le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato". Inoltre, il trattamento penitenziario "deve essere conforme ad umanità" ed inoltre, "assicurare il rispetto della dignità della persona". Conseguentemente, la garanzia della tutela della salute psico-fisica e sociale diventa basilare per qualsiasi attività di recupero e reinserimento sociale delle persone in stato di detenzione.

Quindi, la pena deve essere attenta ai bisogni umani del condannato in vista del suo possibile reinserimento sociale, e fra i bisogni "umani" primari necessariamente deve essere contemplata la tutela del diritto alla salute. Il "trattamento" potrà essere positivo solo se s’inserisce in uno stato di benessere psico-fisico. L’assistenza sanitaria del detenuto, in tal senso, si pone come attività strumentale e si qualifica rispetto alla funzione di trattamento e di sicurezza. L’esecuzione della pena, vista nei suoi caratteri sanzionatori e disciplinari, passa in secondo piano rispetto la malattia. La disciplina sui ricoveri, sull’incompatibilità e sull’applicazione di misure verso il recluso-malato si deve muovere in tale direzione.

Il dilagare del fenomeno AIDS negli istituti penitenziari ha fatto emergere due esigenze fondamentali di tutela: il diritto alla salute del detenuto da una parte; il rispetto delle esigenze cautelari, di difesa e prevenzione sociale dall’altra. Si sottolinea come per salute s'intende non solo la condizione della persona affetta da AIDS, ma anche la tutela degli altri detenuti che devono convivere forzatamente con questa patologia.

L’O.M.S. e il Consiglio d’Europa hanno emanato raccomandazioni e direttive per la tutela dei diritti individuali stabilendo principi generali per l’esecuzione della pena con l’intento di armonizzare le politiche d’intervento dei singoli stati.
Di fatto, è lasciata alla discrezionalità dei legislatori nazionali la possibilità di recepirle e applicarle al rapporto punitivo di tipo carcerario.

Con la Raccomandazione n. 1080, relativa ad una "politica sanitaria coordinata per prevenire la diffusione dell’AIDS nelle prigioni", i Governi erano invitati anche a adottare politiche di riduzione del danno, autorizzando la distribuzione di preservativi e, in casi estremi, di siringhe ai detenuti tossicodipendenti.

Nella stessa direzione era anche la Raccomandazione R (89) 14 del 24 Ottobre 1989. Il Consiglio d’Europa nella Raccomandazione R (93) 6 del 18 Ottobre 1993, per il trattamento dell’infezione da HIV in ambiente penitenziario, formula principi generali e disposizioni particolari, orientandosi ad una gestione "liberale" del problema. Importante è segnalare che in Europa non esiste alcun sistema penitenziario che adotti politiche di riduzione del danno, a parte qualche isolata sperimentazione. In Italia il Ministero di Giustizia ammette con gran difficoltà anche l’esistenza di rischi specifici carcerari nella diffusione della patologia in questione.

Nessuna circolare accenna alla possibilità di adottare misure di riduzione del danno, come pure non vi è fatto cenno alcuno nel "Progetto SSN - carcere", elaborato per consentire alle aziende sanitarie di gestire il passaggio di competenze sanitarie previsto dal D.Lgs. 230/1999. Esistono delle "Linee giuda sulla riduzione del danno" promulgate dal Ministero della Sanità, come risposta all’emanazione delle Direttive dell’OMS, note come "Principio d’equivalenza della cure".

Per quanto riguarda nello specifico la tutela della salute nei casi di AIDS le normative internazionali hanno sottolineato la necessità di garantire dei diritti che, potenzialmente, le strutture penitenziarie possono ledere:

Uno studio promosso dall’OMS sulla condizione dei sieropositivi, condotto in istituti penitenziari di vari paesi, ha identificato dei caratteri costanti: lo stato di salute dei detenuti è inferiore rispetto a quello della popolazione esterna, la qualità dell’alimentazione è inferiore alla media esterna, il livello economico e sociale del detenuto è inferiore alla media generale, i livelli di stress sono molto elevati e favoriscono l’immuno-depressione. Da sottolineare che, per l’Aids sono stati utilizzato istituti previsti dagli ordinamenti penali e penitenziari dei vari paesi e solo l’Italia, con la Legge n. 222/93, stabilisce l’incompatibilità tra detenzione e malattia Aids e con la Legge 231/99.

Gli autori sono molto critici nel considerare i dati, quanto precisano che il dato relativo al numero di presenze di sieropositivi si riferisce al flusso di detenuti in ingresso che si sottopongono al test sierologico e non all’intera popolazione detenuta. Avvertono, inoltre, che malgrado i sieropositivi in carcere non sono aumentati rispetto al numero dei detenuti tossicodipendenti, il legame tra tossicodipendenza e HIV è strettissimo; ed evidenziano la percentuale altissima di detenuti tossicodipendenti sieropositivi. Gli autori riportano dati AMAPI che stimano circa 6.500 casi di HIV positivi ristretti. La distribuzione percentuale dei casi di AIDS fra gli immigrati è in continuo aumento dal 1998 ad oggi rappresentando circa il 10% del totale delle denunce.

Esiste un "rapporto diretto tra carcere e sieropositività, nel senso dell’esistenza di modalità con cui l’istituzione favorisce la diffusione del virus: sono i casi in cui il carcere diventa un ambiente ad alto rischio, in cui si verifica un effetto-ponte tra soggetti a rischio ed altri abitualmente non considerati tali, che finiranno per contrarre l’infezione in carcere".

Fattori specifici di rischio individuati:

In Italia i "figli del carcere" sono "solo" una cinquantina: non sono un grande numero e quindi non rappresentano un problema! E, cosa da non sottovalutare, non parlano, non hanno voce per difendere la loro vita, o meglio, il diritto a nascere liberi, nascono già in galera, segnati dal destino delle loro madri… le colpe dei padri cadranno sui figli.

Secondo dati forniti dal DAP al 31.12.1998 erano 14 gli asili nido funzionanti, 4 i non attivi, 41 le detenute madri, 42 il numero dei figli, e 4 le detenute in stato di gravidanza.

È necessario forse ricordare il principio della preminenza dell’interesse del bambino contemplato nell’art. 3 della Convenzione sui diritti del bambino di New York del 1989 che recita: "in tutte le decisioni riguardanti i bambini di competenza sia delle istituzioni pubbliche o privata e di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente".

Anche la Costituzione individua all’art. 12 i diritti relazionali della personalità e cioè il diritto ad essere allevato e educato da entrambi i genitori, comunque nell’ambito della propria famiglia (art. 18); il diritto a non essere separato dai genitori e quello di mantenere rapporti personali e contatti diretti con quello dei (o entrambi) genitori da cui separato per ragioni familiari (art. 9), o sociali (art. 10); il diritto di essere educato, mantenuto, istruito senza subire gravi, (o comunque rilevanti) pregiudizi allo sviluppo della personalità, senza abuso dei poteri inerenti alla potestà, e dunque nel rispetto delle proprie capacità, aspirazioni, ed inclinazioni personali (artt. 19 e 20).

Nello specifico panorama italiano entrano in carcere solo i bambini delle detenute nomadi. A Rebibbia le nomadi entrano all’ottavo, nono mese di gravidanza e con un bambino che non ha ricevuto alcun tipo di insegnamento. Le puericultrici e la polizia penitenziaria si ritrovano a doversi prendere in carico questi bambini fin dal loro ingresso, ad insegnare alle madri come prendersi cura e curare i loro figli, si parla di igiene, della pulizia del bambino e delle abitudini alimentari.

Nello specifico panorama italiano per la tutela dei "bambini in stato di detenzione", entra in vigore l’8 marzo 2001 la legge "Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori". Questa legge, concepita per affermare il principio costituzionale che, negli artt. 30 e 31, prevede per i genitori il "diritto dovere di mantenere i figli concedendo a questo scopo anche agevolazioni economiche e di altra natura", afferma il valore della maternità e del rapporto madre- figlio.

Introduce importanti modifiche quali:

Nel caso non fosse possibile applicare il beneficio della detenzione domiciliare speciale l’assistenza all’esterno ai figli minori può essere effettuata applicando l’art. 21 bis dell’ordinamento penitenziario, in cui si applicano le disposizioni relative al lavoro esterno, previste dall’art. 21. Estremamente importante è sottolineare il riconoscimento di questi benefici anche al padre qualora la madre sia impossibilitata ad occuparsi dei figli o sia deceduta.

La detenzione domiciliare speciale permette di espiare la pena nella propria abitazione, oppure in un luogo di assistenza o accoglienza con i figli. Per le donne straniere, o per coloro che hanno perso la casa a seguito della carcerazione, la possibilità di poter essere accolte in strutture diventa una soluzione importante per mantenere il ruolo genitoriale. Questa possibilità ha, comunque, delle restrizioni: vi deve essere la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli; non deve sussistere concreta possibilità di commissione di altri reati; la decisione finale spetta al Magistrato di Sorveglianza. Non prevedendo forme automatiche di scarcerazione per le detenute con figli inferiori ai 10 anni, ad oggi la Legge non ha ancora prodotto risultati significativi.