L’art. 133, comma I, lett. l) del D.Lgs. 104/2010 (cosiddetto Codice del processo amministrativo) prevede che le controversie relative a tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori, ed esclusi quelli relativi al rapporto di lavoro privatizzati, emessi dalla CONSOB e dalla Banca d’Italia, sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Pertanto il procedimento di opposizione di tali provvedimenti si instaura mediante ricorso al TAR e segue le regole del processo amministrativo.

La norma in commento ha dunque innovato la disciplina prevista dall’art. 145 TUB e dall’art. 195 TUF, che prevedevano la giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria (precisamente la competenza della Corte d’Appello) a conoscere delle impugnative contro i provvedimenti sanzionatori irrogati dalla Banca d’Italia e dalla CONSOB.

Si segnala che la Corte d’Appello di Torino, con ordinanza del 25.3.2011, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, tra le altre, della norma in commento, per eccesso di delega (art. 76 Cost.), per contrasto con le norme dettate dalla Costituzione in materia di riparto di giurisdizione (artt. 103, 113 e 111 Cost.)

Analoga eccezione di costituzionalità è stata sollevata dalla CONSOB in un procedimento di opposizione a sanzione amministrativa dalla stessa irrogata ad una SIM e pendente davanti al TAR del Lazio, che tuttavia – a differenza ella Corte torinese, ne ha dichiarato la manifesta infondatezza con decisione del 9.5.2011 n. 3934.

Secondo il TAR del Lazio l’interesse legittimo, [insomma], è una situazione ontologicamente collegata all’esercizio autoritativo ed unilaterale del potere amministrativo, sicché, in presenza di un’attività amministrativa, l’individuazione della natura della posizione giuridica contrapposta postula la verifica della presenza o meno di un potere pubblico nell’esercizio del quale l’amministrazione agisce o dovrebbe agire, dovendosi concludere per la posizione di interesse legittimo quando la matrice dell’agere amministrativo è l’esercizio della relativa funzione con moduli autoritativi, e cioè l’attività procedimentalizzata finalizzata alla tutela di un interesse della collettività, per la posizione di diritto soggettivo quando l’amministrazione, ancorché per la realizzazione di fini pubblici, non agisce in via autoritativa ma con atti paritetici, di diritto privato, alla stregua di un qualunque altro soggetto dell’ordinamento.

La giurisdizione generale di legittimità, nell’ambito della quale vengono in rilievo posizioni di interesse legittimo, è pertanto contrassegnata dalla circostanza che le controversie attengono a fattispecie in cui pubblica amministrazione agisce in via autoritativa, nell’esercizio del potere pubblico ad esso attribuito dalla norma e per la realizzazione del fine collettivo in vista del quale il potere le è stato attribuito, e, nei confronti della relativa attività provvedimentale, è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.

Prosegue il TAR: “il Collegio, anzi, ritiene che, a differenza di quanto prospettato dall’amministrazione resistente, la posizione giuridica dedotta in giudizio dalla ricorrente abbia natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo e che, quindi, la controversia rientrerebbe comunque nella giurisdizione amministrativa generale di legittimità, dovendosi nutrire invece dubbi sulla compatibilità costituzionale della precedente norma attributiva della giurisdizione in materia al giudice ordinario.

Le argomentazioni del TAR del resto si pongono in continuità con quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che già, con ordinanza 29.7.2005, avevano chiarito che la vigilanza sul mercato mobiliare si esplica attraverso l’esercizio di una serie di poteri nei confronti dei soggetti abilitati, diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano trasparenti e corretti e che la loro gestione sia sana e prudente, e pertanto la posizione di tali soggetti, rispetto all’Autorità di vigilanza, si puntualizza in situazioni soggettive correlate all’esercizio dei poteri di vigilanza che si configurano, in linea di massima, come interessi legittimi.

Vi è da rilevare, in conclusione, che – anteriormente all’entrata in vigore del D. Lgs. 104/2010 - gli unici provvedimenti di autorità amministrative indipendenti (quali sono la CONSOB e la Banca d’Italia) devoluti alla giurisdizione del Giudice Ordinario erano proprio quelli della CONSOB e della Banca d’Italia, mentre per le controversie relative ai provvedimenti emessi dalle altre Autorità appartenevano già al Giudice Amministrativo.