Il servizio di pubblica illuminazione di strade e parchi, analogamente a quello di illuminazione votiva, è da inquadrare nell'ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (si veda Consiglio di Stato, 16/12/2004 n. 8090; TAR Lombardia, 15/01/2013 n. 30) a differenza di quello relativo agli edifici comunali qualificato invece come servizio di carattere strumentale (Consiglio di Stato, 11/04/2013, n. 1976).
Il Supremo Consiglio, infatti, ha più volte chiarito che sono indifferentemente servizi pubblici locali quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli o come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni ed utilità per obiettive esigenze sociali; la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti pubblici in sede di distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione (art. 2, comma 12 codice contratti pubblici) dipende, infatti, dalle caratteristiche tecniche del servizio e dalla volontà "politica" dell'ente ma non incide sulla qualifica di servizio pubblico locale (si veda Consiglio di Stato, 01/04/2011 n. 2012; Consiglio di Stato, 05/12/2008, n. 6049).
I Tribunali amministrativi hanno ribadito, a tal riguardo, che il servizio di pubblica illuminazione deve essere considerato servizio pubblico, poiche´ dell'erogazione dello stesso da parte dell'appaltatore, beneficia direttamente ed esclusivamente la collettivita` (o il singolo utente) senza alcuna intermediazione del Comune nello svolgimento del processo produttivo (TAR Lombardia, 15/01/2013, n. 26; TAR Lombardia, 27/12/2007, n. 1373).
Del resto anche l'art. 117 T.U.E.L. n. 267/2000 precisa che la tariffa del servizio pubblico ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto rappresentato dalla possibilità concreta dell'ente di dividere sui singoli l'onere della gestione ed erogazione della prestazione.
Sul punto è intervenuta anche l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ribadendo che il servizio di pubblica illuminazione è un servizio pubblico locale con la conseguenza che sono da escludere tutte le forme di proroga o di tacito rinnovo degli affidamenti in corso se non per lo stretto tempo necessario all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la selezione di un nuovo gestore in applicazione dei principi comunitari in materia (si veda AVCP, delibera del 19/12/2012, n. 110).
Dalla qualificazione del servizio di pubblica illuminazione come servizio pubblico locale discende quale conseguenza che le reti e le dotazioni patrimoniali necessarie per il suo espletamento vanno ricomprese, per la loro destinazione, tra i beni demaniali, ai sensi del combinato disposto del secondo comma dell’art. 822 e del primo comma dell’art. 824 cod. civ.
In particolare tali beni dovranno essere considerati parte del demanio accidentale pubblico con conseguente divieto di cessione a terzi privati ed inconferibilità a soggetti societari (si veda TAR Lombardia, Brescia, 27/05/2010 n. 2165).
Si tratta, infatti, di beni inalienabili e non usucapibili che possono formare oggetto di diritti in favore di terzi solo mediante provvedimenti amministrativi di carattere concessorio nei limiti previsti dalla legge (Cass. Civ., Sezioni Unite, 26/06/2003, n. 10157).
La Suprema Corte ha però precisato che i beni patrimoniali indisponibili sono gravati da uno specifico vincolo di destinazione all’uso pubblico pur potendo formare oggetto di negozi traslativi di diritto privato.
Alla luce di quanto sopra la giurisprudenza amministrativa ha, pertanto, affrontato la problematica relativa agli impianti di pubblica illuminazione ad oggi gestiti da privati in forza di convenzioni ormai scadute e della conseguente necessità in capo all'Ente locale di scegliere un nuovo operatore cui affidare il servizio a mezzo di gara pubblica.
In questi casi, infatti, la disponibilità in capo all'Ente degli impianti da affidare al nuovo gestore è la premessa indispensabile affinchè si possa procedere alla sua selezione mediante gara.
Il Consiglio di Stato è intervenuto sul punto chiarendo che l'effettiva consegna degli impianti non può che precedere la gara pubblica essendo tecnicamente difficile poter selezionare un nuovo operatore senza aver certezza sui tempi di rilascio degli impianti da parte di quello uscente, sulla effettiva consistenza degli stessi e sul loro stato di manutenzione ovvero su elementi fondamentali per la redazione degli atti della gara da bandire (si veda Consiglio di Stato, 14/06/2011 n. 3607).
Qualora il gestore uscente dovesse rifiutare di consegnare gli impianti destinati al servizio ed insistenti su territorio comunale, secondo la giurisprudenza, l'Ente locale può ordinare il loro rilascio fissando una data per tale incombente.
Ed infatti, considerato che gli impianti di illuminazione pubblica sono senz'altro riconducibili alla categoria dei beni destinati ad un pubblico servizio, risulta possibile il ricorso allo speciale potere di autotutela che, per giurisprudenza costante, non può essere limitato alla tutela dei beni appartenenti al demanio, ma deve essere esteso anche a quelli patrimoniali indisponibili (si veda Cons. Stato 06/12/2007, n. 6259 e 22/11/1993, n. 1164; TAR Lombardia, 27/05/2010 n. 2165).
A tal fine si è chiarito che tale ordinanza non deve essere considerata quale esercizio dei poteri contingibili ed urgenti bensì come mezzo di autotutela, adottato ai sensi dell’art. 823 del cod. civ. e dell'art. 826, comma 3, cod. civ. secondo cui "fanno parte del patrimonio indisponibile...gli altri beni destinati a un pubblico servizio” (così TAR Lombardia, 02/08/2010, n. 2612).
Dal momento, infatti, che tale ordinanza ha come obiettivo il semplice completamento dell'iter procedurale di riscatto degli impianti, al fine di poter procedere alla indizione della gara per la selezione del nuovo operatore, non è necessario che per l'adozione della stessa sussistano i presupposti sottesi all'esercizio del potere extra ordinem (si veda TAR Lombardia, 10/02/2011, n. 245).
La giurisprudenza amministrativa ha altresì chiarito che l’ordine di rilascio degli impianti è legittimo ove si consideri che né la normativa di settore, né la concessione, prevedono alcun diritto di ritenzione a favore del gestore uscente (si veda a tal riguardo TAR Lombardia 11/06/2007, n. 490).
Del resto nel periodo necessario all'individuazione di un nuovo gestore a mezzo gara l'Ente locale deve altresì garantire che il pubblico servizio non venga interrotto e ciò nel primario interesse della collettività; per tale ragione è legittimo anche il subentro, nelle more dell'espletamento della gara, nei contratti già in essere con il gestore uscente aventi ad oggetto il corretto funzionamento della rete.
Avv. Samantha Battiston
Viale Dello Stadio n. 68
Magenta (20013 - MI)
