Sull’esclusione delle spese processuali dal risarcimento del danno per mancata aggiudicazione e, in generale, sulla commisurazione di quest’ultimo.
Consiglio di Stato, sez. V, 2 febbraio 2012, n. 541
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Commento:
«Per quanto riguarda la prova del danno, il Collegio, premesso di ritenere utilizzabili parametri equitativi ai sensi degli articoli 1226 e 2056 cod. civ., è dell’avviso che il danno vada riconosciuto e commisurato in via esclusiva con riferimento al profilo del lucro cessante, entro i limiti che saranno specificati tra breve.
Più precisamente:
a) non sono liquidabili le spese e i costi sostenuti (…) per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara. La partecipazione alla gara implica infatti oneri che, almeno di regola, restano a carico del soggetto che abbia inteso prendere parte a una procedura di selezione, e ciò sia nel caso di aggiudicazione, sia nella ipotesi di mancata aggiudicazione : le spese di partecipazione alla gara sono il “prezzo dell’acquisto di una opportunità di guadagno” (così Cons. St., V, 808/10, p. 17.3. ; v. anche IV, n. 6485 del 2010, § 44, cui si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del cod. proc. amm.);
b) non è riconoscibile il “pregiudizio economico sofferto in relazione alle spese legali” sopportate (…) nel giudizio impugnatorio (…). In sede di liquidazione del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non è, infatti, ravvisabile una responsabilità delle parti per spese legali e danni processuali atteso che, per quanto riguarda in particolare le spese legali si tratta di danni successivi all’aggiudicazione, come tali non riconoscibili. In materia di spese processuali trova inoltre applicazione non la disciplina dell’illecito aquiliano dettata dall’art. 2043 cod. civ., ma la disciplina di cui agli articoli 90 e seguenti c. p. c., applicabili anche nei giudizi amministrativi (conf. Cons. St., V, 6873/09 e IV, 3340/08; v. anche CdS, VI, n. 2751/08, cui si rinvia ex c. p. a.);
c) circa il risarcimento del danno per lucro cessante, da riconoscersi in relazione all’utile economico che sarebbe derivato dalla esecuzione del servizio, ribadito che, in base a quanto è dato prevedere, non sussistevano ragioni ostative all’aggiudicazione del servizio (…) e che l’aggiudicazione non è stata disposta a favore dell’appellante proprio a causa dell’illegittimità dell’azione amministrativa, la giurisprudenza (Cons. St., V, 2725 / 11, cui si rinvia ex artt. 60, 74 e 88 c. p. a.) riconosce la spettanza dell’utile di impresa nella misura del 10 % del prezzo offerto dalla ditta in sede di partecipazione alla gara soltanto qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'appellante possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori (o servizi o forniture), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa. Diversamente opinando l’utilizzo del criterio del 10 % (il quale trae origine dall’art. 345 della l. n. 2248/1865 –Allegato F, norma abrogata dall’art. 256 del d. lgs. n. 163/06) condurrebbe, almeno di regola, al risultato per cui il risarcimento dei danni sarebbe per l'imprenditore più favorevole dell'impiego del capitale, con il che si creerebbe la distorsione per cui il ricorrente non avrebbe più interesse a provare in modo puntuale il danno subìto per lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfetaria gli consentirebbe (Cons. St., 2226/11, e ivi rif. ulteriori).
[…]
d) quanto al risarcimento del cosiddetto “danno curriculare”, vale a dire al ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione del servizio in argomento, l’impiego di criteri equitativi impone di riconoscere anche questa voce di danno nella misura del 10 % di quanto riconosciuto per la voce di danno sub c) (detto altrimenti, nella misura dello 0,5 % dell’offerta fatta dalla impresa).
e) Trattandosi di debito di valore, all'appellante spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto da parte dell’impresa dichiarata illegittimamente aggiudicataria fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.
Sulle somme rivalutate non si ritiene che vadano computati gli interessi legali, atteso che, in caso contrario, si produrrebbe l'effetto di far conseguire al creditore più di quanto lo stesso avrebbe ottenuto in caso di assegnazione dell'appalto.
Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni di cui sopra, vanno invece computati gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione sino all'effettivo soddisfo (giurisprudenza pacifica, il che esime da citazioni particolari)».
Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma
Fonte:www.giustizia-amministrativa.it