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Premessa

L’Unioncamere apprezza molto lo sforzo intrapreso dalla Direzione

Generale Giustizia e Affari Interni per la definizione dei principi generali in

materia di conciliazione civile e commerciale.

Questo documento, infatti, è in linea con le opinioni che il sistema

camerale italiano aveva espresso in seguito al questionario presentato con il

Libro Verde sulle ADR nel corso del 2002. In tale occasione si era

sottolineata la necessità di un intervento di carattere generale che

sottolineasse le caratteristiche dell’istituto conciliativo senza tuttavia

ingessarne la flessibilità con norme che dettassero regole di carattere

procedurale. I motivi di soddisfazione sono maggiori anche in

considerazione delle previsioni in ordine agli altri aspetti ed alle

conseguenze giuridiche nascenti dal ricorso alla conciliazione: ci si

riferisce, in particolar modo, alla interruzione dei termini di prescrizione,

all’efficacia esecutiva del verbale di conciliazione, alla riservatezza, e della

conciliazione suggerita dal giudice. Sono proprio questi gli aspetti che

meritano di essere disciplinati per rendere davvero preferibile il percorso

alternativo alla giustizia ordinaria al fine di garantire a tutti i cittadini (con

particolare riferimento ai consumatori) il diritto di accesso alla giustizia; in

questo modo l’Unione Europea può davvero compiere il passo ulteriore per

definire il quadro giuridico di riferimento per lo sviluppo di una cultura

europea della conciliazione.

Forte di questa convinzione anche il legislatore italiano, nel quadro della

riforma del diritto societario, ha inteso rispondere efficacemente a queste

esigenze che gli venivano poste dal sistema camerale (unico ad ottenere un

riconoscimento esplicito) ma anche da tutti gli altri operatori ed esperti di

ADR in Italia.

Il decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003 ha infatti disciplinato un

modello di conciliazione per la soluzione delle controversie societarie che

si caratterizza per i seguenti elementi:

a) Non obbligatorietà: lo statuto delle società o dei contratti da questi

stipulati possono contenere l’impegno ad espletare, in caso di

controversia, un tentativo di conciliazione.

b) Accreditamento degli organismi di conciliazione: la legge prevede che

presso il Ministero della Giustizia possano ottenere l’accreditamento

tutti i centri pubblici e privati che intendano gestire procedure di

conciliazione nelle materie regolamentate. Il Ministero conferirà

l’accreditamento a coloro che, sulla base dei regolamenti e delle tariffe e

della organizzazione, offriranno garanzie di serietà ed efficienza. Ciò

garantisce un sistema di libera concorrenza tra soggetti pubblici e

privati.

c) Vincolatività della clausola di conciliazione: per la prima volta viene

previsto nell’ordinamento italiano che il Giudice chiamato a dirimere

una controversia in ordine ad un contratto in cui sia prevista una

clausola di conciliazione, sospenda il giudizio ordinario intrapreso senza

il preventivo tentativo di conciliazione e rinvii le parti all’organismo che

esse hanno scelto ovvero ad uno di quelli iscritti nel registro.

d) Incentivi fiscali: la riforma del diritto societario prevede che il verbale

di conciliazione e tutti gli atti e/o documenti prodotti durante la

procedura siano completamente esenti dall’imposta di bollo e da ogni

spesa, tassa, o diritto di qualsiasi specie o natura. Il verbale è altresì

esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 25.000 euro.

e) Interruzione dei termini di prescrizione e di decadenza: la riforma

prevede che la comunicazione ( fatta alle altre parti con mezzo idoneo a

provarne la ricezione) con la quale viene presentata l’istanza di

conciliazione produce i medesimi effetti della domanda giudiziale sulla

prescrizione. Con tale comunicazione inoltre la decadenza è impedita.

f) Efficacia esecutiva del verbale di conciliazione: con questo

provvedimento si prevede che il verbale di conciliazione possa ottenere

efficacia di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in

forma specifica e l’iscrizione di ipoteca giudiziale previa omologazione

del Tribunale in seguito ad un controllo formale.

Come si vede il legislatore italiano è il primo che, in Europa, abbia recepito

in un provvedimento di diritto positivo le indicazioni che la Commissione

Europea aveva sottoposto all’attenzione degli Stati Membri con il Libro

Verde. Tali indicazioni, inoltre, erano già emerse in vari contesti,

comunitari ed internazionali, che avevano riunito gli esperti di ADR: basti

pensare al progetto comunitario MARC 2000 nonché ai lavori

dell’UNCITRAL che hanno dato vita alla relativa Model law sulla

conciliazione commerciale internazionale. L’unico elemento che

caratterizza l’intervento normativo italiano (e che sembra discostarsi dalle

richiamate indicazioni) è una sorta di collegamento con il processo civile

eventualmente instaurato in seguito al fallimento del tentativo di

conciliazione, laddove si prevede che la mancata comparizione di una delle

parti e le posizioni assunte dinanzi al conciliatori (laddove le parti siano

d’accordo a farle verbalizzare dal conciliatore) possano essere valutate dal

Giudice ai fini della ripartizione delle spese processuali nonché ai fini della

condanna per lite temeraria. Tale norma, che giustamente è stata

considerata una lesione del principio di riservatezza, è stata comunque letta

quale modalità attraverso cui rendere più effettivo e collaborativo

l’intervento delle parti durante la conciliazione: esse, infatti, orienteranno

maggiormente i loro comportamenti ai canoni generali di buona fede e

correttezza allorquando potranno temere che il Giudice potrebbe

condannarle alle spese, anche contravvenendo ai generali principi della

soccombenza.

Le indicazioni di carattere sistematico che possono trarsi dalla lettura delle

norme della riforma sono ancora più significative se si considera che il

modello immaginato dal legislatore del diritto societario sembra che verrà

ripreso anche da una serie di interventi legislativi che dovranno essere

approvati nel nostro Paese.

Osservazioni alla proposta di Direttiva sulla conciliazione in materia

civile e commerciale

Con queste premesse di carattere generale presentiamo le nostre

osservazioni al documento preliminare alla proposta di direttiva sulla

conciliazione



Art. 2 Definitions

Pur essendo apprezzabile il tentativo di prevedere una definizione ampia di

conciliazione, sarebbe comunque utile sottolineare quantomeno la

distinzione tra il modello facilitativo e valutativo, specificando

necessariamente che – in ogni caso – anche laddove il conciliatore potesse

esprimere una proposta di soluzione, questa non sarebbe mai vincolante per

le parti, che hanno quindi il diritto di accettarla o meno.

Una nozione come questa è quella contenuta proprio nella Model law

dell’UNICITAL.

Con specifico riferimento al terzo sarebbe opportuno sottolineare che il

termine “party” non è inteso in senso tecnico e cioè quale centro di interessi

rilevante nella dinamica contrattuale, ma in senso atecnico, inteso quale

terza persona, neutrale ed imparziale, che interviene nella procedura di

conciliazione limitandosi ad aiutare le parti nella ricerca di una soluzione

ovvero a suggerire una proposta di accordo, comunque mai vincolante.

Alla luce di questa osservazione si suggerisce una diversa formulazione

dell’espressione third party con una più appropriata di third person (cfr.

UNCITRAL Model Law) ovvero con quella di third neutral person.



Art. 3 Referral to mediation

Questa norma merita una notevole apprezzamento; tuttavia al fine di

rendere davvero efficace il ruolo del Giudice nel rinviare le parti in

conciliazione sarebbe necessario prevedere un obbligo formativo nei

confronti della Magistratura. Le circostanze del caso cui fa riferimento

l’articolo 3 della proposta, in base alle quali il giudice dovrebbe valutare

l’opportunità di rinviare le parti in conciliazione, non possono essere

soltanto dettate da considerazioni di carattere giuridico e processuale ma

nascono anche da valutazioni di carattere psicologico e comunicativo, che

richiedono necessariamente conoscenze ad hoc. Ciò sarebbe utile anche al

fine di evitare tentativi strumentali di decongestione dei carichi pendenti.



Art. 4 Ensuring the quality of mediation

La formulazione della norma del comma 2 è piuttosto dubbia; sarebbe

dunque il caso di modificarla al fine di evitare possibili malintesi.

Il principio espresso, peraltro condivisibile, dovrebbe chiarire infatti che i

conciliatori debbano essere adeguatamente formati al fine di illustrare alle

parti le possibili diverse modalità di gestione della procedura, in modo tale

da permettere loro di compiere un’eventuale scelta consapevole. In questo

senso l’espressione “in the manner expected by the parties” potrebbe essere

correttamente intesa nel senso di modo in cui la conciliazione è stata

prospettata alle parti nel momento in cui queste hanno inteso ricorrervi. In

altre parole andrebbe garantito che i conciliatori abbiano un’adeguata

formazione nelle diverse tecniche di conciliazione in modo tale da

illustrarle alle parti e conseguentemente espletare il relativo incarico in

conformità alle caratteristiche del modello prescelto.

La formulazione dell’articolo potrebbe essere, dunque, la seguente: “… un

corso di formazione sulle tecniche di conciliazione per permettere alle parti

….”



Art. 6 Confidentiality of mediation

Innanzitutto andrebbe previsto un obbligo generale di riservatezza (cfr. art.

9 UNCITRAL Model law).

Per quanto ovvio, andrebbe specificato che l’obbligo di riservatezza

dovrebbe sussistere sia in capo ai conciliatori che a tutti coloro che si

occupano della procedura, anche a prescindere dall’esistenza di un giudizio

civile.

In ordine alle singole circostanze sulle quali ricade l’obbligo di riservatezza

merita di essere sottolineata la previsione di cui al punto d) laddove si fa

riferimento alla proposta fatta dal conciliatore.

Tenuto conto delle osservazioni a margine della definizione di

conciliazione, con particolare riferimento alle due modalità di gestione

della procedura (facilitative mediation e evaluative mediation) sarebbe il

caso di specificare che tale proposta rappresenta soltanto una possibilità,

condizionata dal modello procedurale prescelto. Si potrebbe dunque

intervenire sul testo specificando “eventuale proposta fatta dal

conciliatore”.



Art. 7 Suspension of limitation periods

Anche questa previsione deve essere considerata con favore, pur se la

pratica rende meno rilevante l’applicazione di questo principio. Data la

celerità delle procedure di conciliazione, l’incidenza del relativo tentativo è

estremamente ridotta rispetto al decorso dei termini per la proposizione

della domanda giudiziale. Tuttavia è condivisibile il principio ispiratore che

sottolinea la necessità di rendere preferibili ed efficaci gli strumenti di

giustizia alternativa.

Una della cause previste di interruzione è l’accordo delle parti nell’esperire

il tentativo di conciliazione: sarebbe auspicabile, nel rispetto delle

legislazioni dei singoli stati membri prevedere che l’evento interruttivo

della prescrizione sia non tanto la comune manifestazione di volontà delle

parti quanto l’atto con il quale una parte comunichi all’altra la richiesta di

avvio della procedura di conciliazione, purché ciò avvenga con mezzo

idoneo a dimostrarne l’avvenuta ricezione.

La norma richiamata, peraltro, non fa alcun riferimento, tra le possibilità di

suspension of limitation periods, alla possibilità di predisporre una

mediation clause.

Tenuto conto di tali osservazioni la norma andrebbe correttamente

riformulata in questo senso: “… il decorso dei termini di prescrizione può

essere sospeso o interrotto anche quando viene presentata una domanda di

conciliazione o sulla base di una clausola inserita nel contratto o sulla base

di un accordo, a controversia già insorta, ovvero quando il ricorso alla

conciliazione dia disposto dal giudice, o l’obbligo di ricorrere alla

conciliazione sia previsto dalla legge nazionale dello Stato Membro”.