La guida legale in » Dir. Sindacale

Deve ritenersi la sussistenza dell’incompatibilità, tutte le volte in cui la permanenza nella scuola o nella sede del personale docente educativo o direttivo possa arrecare nocumento alla corretta erogazione del servizio scolastico ovvero al prestigio dell’istituzione scolastica in applicazione del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione. L’istituto in questione va distinto dalla responsabilità disciplinare che incombe su tutti i pubblici dipendenti: ciò comporta che le eventuali vicende del procedimento disciplinare non esplicano alcun effetto sul trasferimento per incompatibilità ambientale il quale può anche prescindere dall’esistenza di mancanze disciplinari. Naturalmente non può neanche escludersi che possa essere fondata su una valutazione di fatti disciplinarmente rilevanti a patto che il provvedimento di trasferimento d’ufficio sia adeguatamente motivato in relazione al potere effettivamente esercitato. La Giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che va applicato anche al trasferimento per incompatibilità ambientale l'art. 112 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, il quale vieta di far parte della Commissione di disciplina ai soggetti che abbiano in precedenza esercitato funzioni accusatorie (contestazione degli addebiti) o inquirenti (svolgimento di indagini sul dipendente), a tutela del principio di separazione tra la funzione decidente e quella inquirente, il che esclude l'incompatibilità unicamente di chi sia solo intervenuto come testimone nella fase istruttoria, senza svolgere indagini e accertamenti preliminari e senza partecipare all'inchiesta con funzioni istruttorie o di consulenza, e comunque senza esprimere valutazioni personali sui comportamenti oggetto del procedimento e sulla rilevanza disciplinare degli stessi (T.A.R. Piemonte sez. II, 28 luglio 1999, n. 477) (cfr. in termini TAR Veneto Venezia Sez. III 14.3.2003 n. 1820). In altri termini, pur in assenza di una precisa norma in base alla quale, nel procedimento disciplinare, le funzioni inquirenti debbano essere separate da quelle decidenti, il principio generale di separazione delle dette funzioni risponde ad esigenze di logica e di giustizia e tende a salvaguardare il diritto di difesa dell'incolpato; pertanto, è illegittima, per incompatibilità, la partecipazione al collegio investito della funzione giudicante di coloro che, in precedenza abbiano svolto attività inquirente (T.A.R. Sardegna 4 settembre 1992 n. 1015; Consiglio Stato sez.VI 28 ottobre 1991 n. 744). Peraltro, secondo la ormai consolidata giurisprudenza in tal senso in sede amministrativa, le cause di incompatibilità alla partecipazione alla Commissione di Disciplina sono operative anche nei confronti di membri di diritto alla Commissione, i quali ove versino in una delle predette cause, debbono essere sostituiti non dall’Amm.ne a propria scelta, ma dai funzionari che ne fanno le veci (cfr. in termini C.d.S. n. 744 del 28.10.1991 e 6444/2002). Per Giurisprudenza pacifica ai fini della legittimità del provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale è necessaria, ma anche sufficiente, una congrua motivazione circa la sussistenza di un nesso di correlazione tra la situazione di incompatibilità e il comportamento o la situazione del dipendente lesiva del prestigio dell’ufficio, tale da poter essere risolta solo con il suo allontanamento (cfr tra le tante C.d.S. Sez. IV 10.7.2007 n. 3892). Chiara e lapidaria in proposito la Sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, 09 dicembre 1997, n. 1845 seppure pronunciata nel previgente regime normativo, nella sostanza invariato: “L'esercizio del potere di trasferimento per incompatibilità ambientale degli insegnanti, previsto dall'art. 70 d.P.R. 31 maggio 1974 n. 417, s'inquadra nel più generale potere organizzatorio che all'amministrazione scolastica è attribuito per garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa e si concreta in un atto che, basandosi su una valutazione eminentemente discrezionale, deve essere congruamente motivato al fine di rendere possibile il sindacato del giudice amministrativo a tutela degli interessi legittimi dei docenti; pertanto, il provvedimento in questione deve indicare, con sufficiente chiarezza, a seguito degli accertamenti svolti, le ragioni di incompatibilità oggettiva che costituiscono ostacolo alla permanenza del docente nella scuola o nella sede, tanto più che l'art. 70 cit., non indica i singoli casi che possono determinare l'esigenza del trasferimento, rimettendone l'individuazione al prudente e perciò puntuale e rigoroso accertamento ad opera dell'autorità preposta alla tutela del buon andamento del servizio e delle relative esigenze (Consiglio Stato, sez. VI, 09 dicembre 1997, n. 1845). Come ha precisato la Giurisprudenza la situazione di incompatibilità non è rilevante quando si concreti in una irragionevole reazione dell’ambiente a fatti, commessi dal dipendente nel legittimo esercizio di un potere o di un diritto. L’esercizio di un potere pubblico costituisce anche adempimento di un dovere, che va esercitato da chi sia investito dalla funzione; il trasferimento di chi abbia legittimamente esercitato un potere non è quindi idoneo ad eliminare la fittizia situazione di incompatibilità determinata dalla reazione ambientale. L’esercizio di un diritto, peraltro, in uno Stato di diritto, non può determinare una situazione sfavorevole per il soggetto che ne è titolare (cfr. in termini C.d.S. Sez. VI 28.7.1982 n. 393; C.d.S. Sez. IV 2 dicembre 1980 n. 1128 che ritiene irrilevante la situazione di dissidio dell’insegnante con il Capo d’Istituto). È evidente, infatti, che vi deve essere una correlazione tra la condotta del dipendente e la situazione di incompatibilità ambientale, non potendosi quest'ultima configurare se le reazioni sono derivate da un comportamento legittimo e doveroso del dipendente stesso (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 marzo 2006, n. 1504). E’, altresì, stato ritenuto che non costituisce causa di incompatibilità il dissenso con organi collegiali in ordine all’attuazione dei metodi didattici, rientrando nel diritto di libertà dell’insegnante la scelta dei metodi ritenuti più rispondenti alla finalità di formazione culturale, morale e civile dell’alunno (TAR Piemonte 18.7.1979 n. 894). Esigenza obiettiva di un trasferimento non può inoltre essere ravvisata in quelle situazioni che non sono eliminabili con lo spostamento del docente in altra sede; così ad esempio l’incapacità didattica ed i riprovevoli metodi didattici non costituiscono motivi idonei a giustificare un trasferimento per servizio, se le deficienze dell’insegnante siano tali da escludere la possibilità di una sua utilizzazione in altro ambiente (cfr. TAR Lazio Sez. III 17.3.1975 n. 113).